بررسی جنبه های حقوقی ضمانت نامه های عندالمطالبه بانکی

عنوان	بررسی جنبه های حقوقی ضمانت نامه های عندالمطالبه بانکی
رشته	حقوق تجارت بین الملل
دانشجو	هوشنگ آذربان
استاد راهنما	غلام نبی فیضی چکاب
استاد مشاور	محمدرضا پاسبان
مقطع	کارشناسی ارشد
سال دفاع	۱۳۹۳
دانشگاه	دانشگاه علامه طباطبایی

بررسی جنبه های حقوقی ضمانت نامه های عندالمطالبه بانکی عنوان پایان نامه ای است که توسط هوشنگ آذربان، با راهنمایی غلام نبی فیضی چکاب و با مشاوره محمدرضا پاسبان در سال ۱۳۹۳ و در مقطع کارشناسی ارشد دانشگاه علامه طباطبایی دفاع گردید.

چکیده

ضمانت نامه عندالمطالبه به یک قسمت غیرقابل تفکیک تجارت بین الملل تبدیل شده است. ضمانت نامه های عندالمطالبه و اعتبارات اسنادی تضمینی به عنوان قراردادهای جداگانه ای تلقی می شوند و در دادگاه ها بنا به دلایلی خارج از خود این اسناد دخالت نمی کنند. اصل در مبادلات از طریق اعتبارات اسنادی و ضمانت نامه های عندالمطالبه این است که اگر اسناد و مدارک ارایه شده منطبق با شرایط اعتبار اسنادی یا ضمانت نامه بانکی باشد بانک موظف به پرداخت وجه آن است، اما اگر اسناد تودیعی منطبق با مفاد ضمانت نامه نباشد بانک باید از پرداخت وجه آن امتناع نماید. بااین حال در طول سالیان تعداد محدودی استثناء بر اصل استقلال ضمانت نامه های عندالمطالبه وارد شده و در رویه مورد قبول واقع شده است. در موارد خاصی ممکن است اصل استقلال ضمانت نامه های عندالمطالبه بانکی و اعتبارات اسنادی توسط بانک نادیده گرفته شده و به شرایط و مفاد قرارداد پایه رجوع شود. مهم ترین این استثناها تقلب در مطالبه و غیرقانونی بودن قرارداد پایه است. مساله ی مطالبه ی متقلبانه و سو استفاده از حق مطالبه در ضمانت نامه های عندالمطالبه در سطح جهان برای همگان شناخته شده است. اتاق بازرگانی بین المللی و آنسیترال همواره به دنبال راه های برای جلوگیری از تقلب در مطالبه ضمانت نامه ها بوده اند تلاش های آن ها به اختصار توضیح داده شده است. از قاعده تقلب که گذر کنیم مساله ی دیگری که از نظر حقوقی خیلی اهمیت دارد، دستور موقت نسبت به مطالبه و یا دریافت وجه ضمانت نامه بانکی است. متقاضی ضمانت نامه ممکن است با استناد به تقلب یا دیگر دفاعیات پذیرفته شده دنبال دستور موقت یا دستور تامین علیه بانک برای جلوگیری از پرداخت وجه ضمانت نامه یا علیه ذینفع برای جلوگیری از مطالبه یا دریافت وجه ضمانت نامه باشد. این موارد اقدامات موقتی هستند که برای مدت مشخصی وقفه ای ایجاد می کند تا اقدامات لازم را برای دعوی اصلی انجام دهد. در ادامه به صورت تطبیقی به مطالعه روند جاری در حقوق ایران، انگلیس و آمریکا پرداخته شده است. گرفتن دستور موقت در آمریکا به مراتب راحت تر از انگلیس است، در حقوق انگلیس، خواهان زمانی می تواند دستور موقت بگیرد که هم ثابت نماید که عمل ذینفع متقلبانه است و هم باید تست توازن راحتی (Balance of convenience)) را به نفع خودش ثابت نماید. تست توازن راحتی در انگلیس تقریبا معادل تست توازن سختی (Balance of hardship) در آمریکا می باشد. ولی اثبات این تست در آمریکا به مراتب خیلی راحت تر از انگلیس است و آرای صادره هم موید این امر است.

ساختار و فهرست پایان نامه

فهرست مطالب عنوان صفحه مقدمه

۱) بیان مسیله

۲) سوالات و فرضیات تحقیق

۳) سوابق مربوطه

۴) اهداف تحقیق

۵) روش تحقیق و مشکلات آن

۶) تعریف مفاهیم و اصطلاحات

۷) سازمان دهی تحقیق

بخش یک: شناخت مفاهیم و مبانی حقوقی ضمانت نامه های عندالمطالبه بانکی

فصل یک: مفهوم و ماهیت حقوقی ضمانت نامه های عندالمطالبه بانکی

مقدمه

گفتار یک: مفهوم، انواع و کارکرد ضمانت نامه های عندالمطالبه بانکی

بند یک: تعریف ضمانت نامه

بند دو: پیشینه و منشا ضمانت نامه ها

بند سه: کارکرد ضمانت نامه های عندالمطالبه بانکی

الف: تضمین انجام تعهد

ب: وسیله اعمال فشار برای اجرای تعهد

ج: تامین مالی

د: مشخص نمودن توان مالی مضمون عنه

گفتار دو: انواع، اطراف و ساختار ضمانت نامه های عندالمطالبه بانکی

بند یک: انواع ضمانت نامه های عندالمطالبه

الف: ضمانت نامه شرکت در مناقصه یا مزایده

ب: ضمانت نامه حسن انجام کار یا تعهدات:

ج: ضمانت نامه استرداد کسور وجه الضمان

د: ضمانت نامه پیش پرداخت

بند دو: اطراف ضمانت نامه های عندالمطالبه بانکی

الف: ضمانت خواه

ب: ضامن

پ: ذینفع

ت: طرف دستوردهنده

بند سه: ساختار ضمانت نامه ی عندالمطالبه ی بانکی

الف: ضمانت نامه ی عندالمطالبه ی مستقیم

ب: ضمانت نامه عندالمطالبه غیرمستقیم (چهار طرفه)

گفتار سه: ماهیت حقوقی، اوصاف ضمانت نامه های عندالمطالبه و نحوه ی مطابقت اسناد

بند یک: ماهیت حقوقی ضمانت نامه بانکی

بند دو: روشهای مطابقت اسناد با مفاد ضمانت نامه عندالمطالبه ی بانکی

الف: مطابقت دقیق درخواست ذینفع با مفاد و شروط ضمانت نامه

ب: مطابقت اساسی درخواست ذینفع با مفاد و شروط ضمانت نامه

بند سه: اوصاف ضمانت نامه های عندالمطالبه ی بانکی

الف: مستند بودن یا اسنادی بودن ضمانت نامه های بانکی

ب: الزام آور بودن ضمانت نامه های بانکی

پ: غیرقابل برگشت بودن ضمانت نامه های بانکی

فصل دو: اصل استقلال ضمانت نامه های عندالمطالبه ی بانکی

مقدمه

گفتار یک: مفهوم اصل استقلال در ضمانت نامه بانکی و مبنای وجودی آن

بند یک: مفهوم اصل استقلال در ضمانت نامه بانکی

بند دو: مبنای اصل استقلال در ضمانت نامه بانکی

الف: اصل استقلال بر مبنای توافق طرفین

ب: اصل استقلال بر مبنای دلایل دیگر

بند سه: اصل استقلال در قوانین و مقررات حاکم

گفتار دو: آثار اصل استقلال در ضمانت نامه ی بانکی

بند یک: اثر اصل استقلال در رابطه ی بین بانک و ذینفع

بند دو: اصل استقلال ضمانت نامه بانکی و رابطه ی آن با اعتبار صدور ضمانت نامه

بند سه: توقیف وجه ضمانت نامه ی بانکی و ارتباط آن با اصل استقلال

بند چهار: اصل استقلال در رابطه ی بین مضمون عنه و بانک

بند پنج: اصل استقلال در ارتباط میان بانک صادرکننده ضمانت نامه ی اصلی و بانک دستوردهنده

الف: استقلال ضمانت نامه ی متقابل از ضمانت نامه ی اصلی

ب: استقلال ضمانت نامه ی متقابل از رابطه ی عاملیت

پ: اصل استقلال در رابطه ی بین طرفین قرارداد پایه

گفتار سه: اثر اصل استقلال بر تهاتر وجه ضمانت نامه

بند یک: تهاتر از طرف ضامن

بند دو: استناد به تهاتر از سوی ضامن متقابل

بند سه: استناد به تهاتر از سوی مضمون عنه

بخش دو: مطالبه ی وجه ضمانت نامه های عندالمطالبه بانکی و احکام و آثار آن

فصل یک: مطالبه ی ناروا در ضمانت نامه های عندالمطالبه بانکی

مقدمه

گفتار یک: مطالبه ی وجه و ادعاهای مربوط به عدم تحقق شرایط مطالبه وجه ضمانت نامه ۵۰ بند یک: مطالبه ی وجه ضمانت نامه ی عندالمطالبه ی بانکی ۵۰ الف: ذینفع کیست؟ ۵۰ ب: شرایط مطالبه ۵۰ ج: بیان دلیل مطالبه

بند دو: ادعاهای مربوط به اعتبار رابطه پایه یا ضمانت نامه

الف: ادعای نبود اختیار یا صلاحیت

ب: ادعای بطلان رابطه پایه

بند سه: ادعاهای مربوط به شروط رابطه پایه و ضمانت نامه

الف: ادعاهای مربوط به شروط مقدم

ب: ادعاهای مربوط به شروط مطالبه وجه ضمانت نامه

بند چهار: ادعاهای مربوط به منتفی شدن حق مطالبه

الف: ادعاهای مربوط به اجرای قرارداد پایه

ب: ادعای عدم مسیولیت در عدم اجرا قرارداد

گفتار دو: مطالبه ی ناروا و تقلب و رویه های حقوقی مختلف

بند یک: مفهوم تقلب و مطالبه ی ناروا

بند دو: دلایل شکل گیری استثنای تقلب

الف: بر طرف کردن نقطه ی ضعف موجود در قانون

ب: کمک به نظم عمومی و کنترل تقلب و کلاهبرداری

پ: حفظ کارکرد تجاری ضمانت نامه های بانکی و اعتبارات اسنادی

بند سه: مطالبه ی ناروا و تقلب در رویه دادگاههای آمریکا و انگلیس

الف: مطالبه ی ناروا و تقلب در رویه ی دادگاه های آمریکا

ب: مطالبه ی ناروا و تقلب در رویه ی دادگاه های انگلیس

گفتار سه: مطالبه ی ناروا و موضع بانک

بند یک: اقدامات بانک در قبال اسناد مطالبه از طرف ذینفع

الف: وظایف بانک در برخورد با اسناد تودیعی ذینفع

ب: وظیفه ی بانک برای بررسی در مدت زمان معقول

بند دو: وظیفه ی بانک در مقابل ذینفع و ضمانت خواه

الف: تعهدات بانک در مقابل ذینفع

ب: وظیفه بانک در مقابل مضمون عنه به هنگام مطالبه ی وجه ضمانت نامه

بند سه: استاندارد مورد استفاده بانک در بررسی اسناد

فصل دو: اقدامات تامینی و بازدارنده در ضمانت نامه های عندالمطالبه بانکی

مقدمه

گفتار یک: دستور منع موقت در ضمانت نامه بانکی توسط دادگاه

بند یک: قرار منع موقت پرداخت وجه ضمانت نامه بانکی در حقوق ایران

الف: دستور موقت در حقوق ایران:

ب: ویژگی های دستور موقت:

بند دو: دستور موقت در حقوق انگلیس و آمریکا

الف: دستور موقت در حقوق انگلیس:

ب: دستور موقت در حقوق آمریکا

پ: پرونده های ایران

گفتار دو: تامین خواسته یا دستور موقت های فریزکننده

بند یک: مفهوم دستور فریزکننده

بند دو: اصول کلی دستورهای بازدارنده (تامین خواسته)

الف: اموالی که تامین خواسته در خصوص آن ها قابل اعمال است

ب: شرایط لازم برای موفقیت در دعوی تامین خواسته

پ: خواندگان دعوی تامین خواسته

گفتار سه: درخواست صدور دستور موقت در ضمانت نامه ی عندالمطالبه بانکی و اعتبار اسنادی

بند یک: دستور منع پرداخت مبنی بر تقلب

بند دو: دستور موقت در ضمانت نامه مستقیم

الف: دستور موقت علیه ذینفع

ب دستور موقت علیه بانک ضامن

بند سه: دستور موقت در ضمانت نامه غیرمستقیم

الف: مسیولیت بانک دستوردهنده و بانک صادرکننده

ب: دستور بازدارنده علیه بانک دستوردهنده و یا بانک صادرکننده در مرحله بعد از پرداخت

پ: دستورهای موقت بازدارنده علیه بانک دستوردهنده و یا بانک صادرکننده در مرحله قبل از پرداخت

نتیجه گیری و پیشنهادها

فهرست منابع

ضمایم

کلیدواژه ها

• ضمانت نامه
• دستور موقت