بررسی مقررات آمره و تکمیلی در قانون مدنی

عنوان	بررسی مقررات آمره و تکمیلی در قانون مدنی
رشته	حقوق خصوصی
دانشجو	مرتضی میرزاحسین سگوند
استاد راهنما	عباسعلی دارویی
استاد مشاور	عباس زراعت
مقطع	کارشناسی ارشد
سال دفاع	۱۳۹۲
دانشگاه	دانشگاه کاشان

بررسی مقررات آمره و تکمیلی در قانون مدنی عنوان پایان نامه ای است که توسط مرتضی میرزاحسین سگوند، با راهنمایی عباسعلی دارویی و با مشاوره عباس زراعت در سال ۱۳۹۲ و در مقطع کارشناسی ارشد دانشگاه کاشان دفاع گردید.

چکیده

پایان نامه حاضر، تحقیقی پیرامون مقررات امری و تکمیلی در قانون مدنی است. قواعد آمره، شامل هر قانون یا قاعده ای است، که اراده و تراضی طرفین یک عقد یا قرارداد یا تعهد برخلاف و مغایر با آن نافذ نمی باشد. مانند قوانین مربوط به حجر، اهلیت، ارث، غالب قوانین مربوط به نکاح، قاعده تکمیلی آن است که اشخاص می توانند، در روابط میان خود، برخلاف آن تراضی کنند.؛ یعنی در صورت تعارض قاعده تکمیلی با اراده ی اعلام شده ی افراد، مفاد اراده مقدم خواهد بود.بدیهی است که قاعده تکمیلی در جایی قدرت اجرایی خود را از دست می دهد که توافقی برخلاف آن صورت گرفته باشدتا جایگزین آن گردد. مانند توابع مبیع و اسقاط خیارات.اصل بر غیرآمره بودن قواعد و مقررات است، زیرا استخوان بندی قراردادها و تعهدات در حقوق کشور ما، مبتنی بر حاکمیت اراده یا آزادی اراده است (ماده ۱۰ قانون مدنی). در امور مالی، اصل بر تفسیری بودن قوانین و در احوال شخصیه و اهلیت، اصل بر امری بودن آن است. در این پایان نامه سعی بر آن رفته تا پس از شناسایی مقررات امری و تکمیلی و بیان ویژگیها و ماهیت آنها و مقایسه اینگونه قواعد با حق و حکم در فقه امامیه و بررسی قواعد عام آنها، تعارضات مقررات امری و تکمیلی با عرف و اراده ضمنی و چگونگی حل تعارض و ارایه مصادیق مشتبه بین این مقررات، مورد بررسی قرار گیرد. با توجه به اینکه قانونگذار ضابطه و معیاری برای شناسایی مقررات امری و تکمیلی ارایه ننموده و رویه قضایی هم در این مورد سکوت اختیار کرده است، چگونه می توان راه حل شفاف و دقیقی در شناسایی اینگونه مقررات ارایه داد که قضات و دادرسان در مواجه با اینگونه موارد بتوانند با عدالت به اینگونه پرونده ها و اختلافات قراردادی رسیدگی نمایند. تمییز قوانین امری و تکمیلی از جهت تشخیص درستی و فساد معاملات اهمیت فراوان دارد؛ زیرا همین که قرارداد با مفاد یکی از قوانین، مخالف باشد، امری و یا تکمیلی بودن قوانین، مطرح می باشد.اگر قانون، امری باشد قرارداد، باطل وگرنه درست است.تعیین محدوده قوانین امری و تکمیلی مرز بین آزادی اراده و حکومت قانون را مشخص می کند.

ساختار و فهرست پایان نامه

مقدمه ۱

فصل اول: مفاهیم اولیه ۵

مبحث اول – مفاهیم اصلی و مرتبط ۵

گفتار ۱– مفاهیم اصلی ۵

۱–۱–مقررات امری ۵

۱–۲–مقررات تکمیلی ۶

گفتار۲ – مفاهیم مرتبط ۸

۲–۱– نظم عمومی ۸

۲–۱–۱– مصادیق نظم عمومی ۱۰

۲–۲– اخلاق حسنه ۱۱

۲–۳– حق ۱۴

۲–۳–۱–تعریف لغوی حق ۱۴

۲–۳–۲– تعریف اصطلاحی حق ۱۵

۲–۳–۲–۱– از دیدگاه فقهاء ۱۵

۲–۳–۲–۲– از دیدگاه حقوقدانان ۱۷

۲–۴– حکم ۱۸

۲–۴–۱– تعریف لغوی حکم ۱۸

۲–۴–۲–تعریف اصطلاحی حکم ۱۸

۲–۴–۳– تقسیم بندی احکام ۱۹

۲–۵– ضابطه تشخیص حق و حکم ۲۰

۲–۶– تکلیف ۲۱

۲–۶–۱– معنای لغوی تکلیف ۲۱

۲–۶–۲– معنای اصطلاحی تکلیف ۲۲

۲–۶–۳–شرایط تکلیف ۲۲

۲–۶–۴– موضوع تکلیف ۲۲

۲–۶–۵– اقسام تکلیف ۲۲

مبحث دوم– ماهیت و پیشینه تاریخی ۲۳

گفتار اول – ماهیت مقررات امری و تکمیلی ۲۳

۱– ماهیت مقررات امری ۲۳

۲– ماهیت مقررات تکمیلی ۲۴

گفتار دوم: پیشینه تاریخی قواعد امری و تکمیلی، نظم عمومی و اخلاق حسنه ۲۶

۱– قواعد امری ۲۶

۱–۱– پیشینه تاریخی نظم عمومی ۲۷

۱–۲– پیشینه تاریخی اخلاق حسنه ۲۹

۲ –مقررات تکمیلی ۳۰

۲–۱–پیشینه تاریخی اصل حاکمیت اراده ۳۰

۲–۲–پیشینه تاریخی مقررات تکمیلی ۳۲

۲–۳–درحقوق موضوعه ایران ۳۲

فصل دوم – قواعد عمومی مقررات امری و تکمیلی ۳۴

مبحث اول– بنیاد های امری ۳۴

گفتار اول: بنیادهای امری عام ۳۴

گفتار دوم: بنیاد های امری خاص ۳۵

گفتار سوم – ویژگیهای قواعد امری و تکمیلی ۳۶

۱– ویژگیهای مقررات امری ۳۶

۲–ویژگیهای مقررات تکمیلی ۳۶

مبحث دوم – ضابطه تشخیص قواعد آمره و قواعد تکمیلی و مصادیق مشتبه بین آنها وارتباط این مقررات با حکم و حق ۳۸

گفتار اول – ضابطه تشخیص قواعد آمره و تکمیلی ۳۸

۱–معیار های اصلی در شناسایی قواعد امری و تکمیلی ۳۸

۱–۱–استقراء در قوانین ۳۹

۱–۲–شرایط اساسی قراردادها ۴۰

۱–۳–آثار قراردادها ۴۱

۲–معیارهای فرعی در شناسایی قواعد امری و تکمیلی ۴۲

۲–۱–الفاظ ۴۲

۲–۲–احکام استثنایی ۴۲

۲–۳–قواعد مربوط به حمایت از حقوق اشخاص ثالث ۴۳

گفتار دوم–مصادیق مشتبه بین مقررات آمره و تکمیلی ۴۵

۱–ضمان تضامنی ۴۵

۲–شرط ضمن اقاله ۴۶

۳– شرط اسقاط ضمان بایع در درک مبیع ۴۷

۴– شرط انتقال ملکیت قبل از عقد بیع ۴۸

۵– شرط ضمان مستاجر بدون تعدی و تفریط ۴۹

۶– تراضی برخلاف اصل تابعیت سود از سرمایه در عقد شرکت ۵۰

گفتار سوم – ارتباط مقررات امری و تکمیلی با حکم و حق ۵۱

۱– ملاک تشخیص مصادیق مشتبه بین حق و حکم ۵۱

۱–۱– مصادیق مشتبه بین حکم و حق ۵۳

۱–۱–۱– حق رجوع در عده طلاق رجعیه ۵۳

۱–۱–۲– حق نفقه اقارب ۵۴

۱–۱–۳– رجوع در هبه ۵۴

۱–۱–۴– اذن ۵۵

۱–۱–۵– لازم ساختن عقود جایز ۵۶

۱–۱–۶– حق تمتع و حق استیفاء ۵۶

۱–۱–۷–مردد بودن اماره بین نسبی و مطلق ۵۶

۱–۱–۸– تلف مبیع قبل از قبض ۵۷

۱–۱–۹– حق ولایت، وصایت، تولیت ۵۷

گفتار چهارم – مقررات حاکم بر عقود و معاملات غرری از حیث قواعد امری و تکمیلی ۵۹

۱– تعریف غرر ۵۹

۲– عناصر غرر ۵۹

۳– معاملات غرری در قانون مدنی ۵۹

۴– مصادیقی از قاعده غرر در قانون مدنی ۶۲

گفتار پنجم – در خیارات ۶۵

۱– حق یا حکم بودن خیارات (امری و تکمیلی) ۶۵

۱–۱– در حقوق ایران ۶۵

۱–۲– در فقه ۶۶

۲– ماهیت اسقاط خیارات ۷۱

۲–۱– ویژگیهای حق و حکم ۷۳

۲–۱–۱– ویژگیهای حق ۷۳

۲– ۱–۱–۱– اسقاط پذیری حق ۷۳

۲–۱–۱–۱–۲– ویژگیهای اسقاط حق ۷۵

۲–۱–۱–۳– نقل پذیری حق ۷۵

۲–۱–۱–۴– انتقال پذیری حق ۷۷

۲–۱–۲–ویژگیهای حکم ۷۸

۲ – ۱–۲–۱–عدم جواز اسقاط حکم ۷۸

۲– ۱–۲–۲–عمومیت احکام برای تمام مکلفان ۷۸

۲–۱–۲–۳– تبعیت احکام از مصالح و مفاسد ۷۸

۲–۱–۲–۴– حکم، قابل اسقاط یا انتقال یا نقل نیست ۷۸

مبحث سوم –قواعد آمره و تکمیلی در آیینه ی عقود ۷۹

گفتار اول – در مقتضای ذات و اطلاق عقود ۷۹

۱– در مقتضای ذات عقد ۷۹

گفتار دوم –در جواز و لزوم عقود از حیث قواعد امری و تکمیلی ۸۳

۱–در جواز و لزوم ۸۳

۲– اقسام جواز ولزوم ۸۵

۲–۱–اقسام لزوم ۸۵

۲–۱–۱– لزوم حقی ۸۵

۲–۱–۲– لزوم حکمی ۸۵

۲–۲– اقسام جواز ۸۵

۲–۲–۱– جواز حقی ۸۵

فصل سوم – ضمانت اجرای مقررات امری و تکمیلی ۸۷

گفتار اول – ضمانت اجرای مقررات امری ۸۷

۱– بطلان عقد ۸۸

۱–۱– بطلان شرط ۸۹

۲– مجازات کیفری ۸۹

گفتار دوم–ضمانت اجرای مقررات تکمیلی ۹۱

۱– صحت قرارداد ۹۱

۲–الزامی بودن قرارداد بصورت مشروط ۹۲

فصل چهارم – تعارضات ۹۵

گفتار اول–مفهوم تعارض ۹۵

۱– تعارض در لغت ۹۵

۲– تعارض قوانین در لغت ۹۵

۳– تعارض در حقوق ۹۵

۳–۱– تعارض قوانین داخلی ۹۵

۳–۲– تعارض میان قوانین دو دولت ۹۶

گفتار دوم– تعارض در قراردادها ۹۶

۱– حالات تعارض در قراردادها ۹۶

۱–۱– تعارض بین مقررات امری و تکمیلی ۹۶

۱–۲– تعارض بین مقررات امری و عرف ۹۷

۱–۳– تعارض بین مقررات امری و اراده ضمنی ۹۷

۱–۴– تعارض مقررات تکمیلی با عرف و عادت ۹۷

۱–۵– تعارض بین مقررات تکمیلی و اراده ضمنی ۹۹

نتیجه و پیشنهادات: ۱۰۰

فهرست منابع فارسی: ۱۰۴

فهرست منابع عربی : ۱۰۶

فهرست مقاله ها: ۱۰۷

فهرست پایان نامه ها: ۱۰۸

فهرست سایت ها: ۱۰۹

کلیدواژه ها

• نظم عمومی
• اخلاق حسنه
• حکم
• حق
• نظم عمومی
• قانون امری (الزامی)
• فقه جعفری
• حق
• حسنه
• تراضی
• مقررات
• قانون مدنی
• رفتار اخلاقی