رای شعبه کیفری دیوان عالی کشور درباره مجازات تکمیلی در جرم حدی

شماره دادنامه	۹۳۰۹۹۷۰۹۰۹۷۰۰۱۶۴
تاریخ دادنامه	۱۳۹۳/۰۸/۲۸
نوع رأی	رأی شعبه
نوع مرجع	شعبه دیوان عالی کشور
شعبه	شعبه ۱۷ دیوانعالی کشور
گروه رأی	رای کیفری
موضوع	مجازات تکمیلی در جرم حدی
قاضی	علی مبشری ح.یان

رای شعبه کیفری دیوان عالی کشور درباره مجازات تکمیلی در جرم حدی: صدور حکم به مجازات تکمیلی، تنها در جرایم تعزیری و بازدارنده امکان پذیر است و در حدود قابل اعمال نیست.

رأی خلاصه جریان پرونده

بر اساس گزارشات و تحقیقات دایره اطلاعات فرماندهی انتظامی شهرستان ... و به موجب شکایت شکات که ذیلا در گزارش به آن ها اشاره می شود آقایان ۱- الف. ۲- س. ۳- ح. ، هر سه نفر متهم هستند به انجام عمل لواط با تعدادی از پسر بچه های همان شهر و گرفتن عکس و فیلم به کرات از عمل شنیعی که با فرزندان شکات انجام داده اند که در پی شکایت اولیاء بچه ها متهمین تحت تعقیب قرار گرفته و جلب می شوند و به شرح زیر از شکات و مجنی علیهم و متهمین تحقیق به عمل آمده است. ۱- شاکی ع. متولد ۱۳۷۷، محصل، اظهار داشته: س. (احد از متهمین) به بهانه این که مرا با برادرش م. آشتی بدهد مرا برد داخل تریلی گفت برادرم اینجاست من گول خوردم سوار تریلی شدم دیدم درب تریلی را قفل نمود ... من التماس کردم هرچه گریه کردم قبول نکرد مقاومت می کردم ... (تفخیذ) انجام داد و ... من از ترس آبرو چیزی نگفتم پدرم تهران بود تلفنی جریان را بهش گفتم گفت شکایت کنیم. برای س. تقاضای اشد مجازات را دارم (ص۲-۱). متهم س. در قبال تفهیم اتهام منتسبه مبنی بر انجام عمل لواط با تعدادی از پسر بچه ها به شرح پرونده به اتفاق فردی به نام الف.، اظهار داشت: با این فرد که همسایه مان می باشد رفیق شدم گفت من چند تا دوست دارم بیا برویم با آن ها عمل لواط انجام دهیم او بچه ها را با دادن ترقه راضی کرد من را هم با خودش برد و در یک مرحله در مسجد با آن ها عمل شنیع را انجام داد، فیلم برداری کرد از این فرصت سوء استفاده کرده و به اتفاق الف. به پشت کوه داخل ماشین با او عمل لواط انجام دادیم، فیلم هم گرفته، در یک نوبت دیگر پسر بچه ای به نام م. دانش آموز است که او را بردیم منزل خاله الف. و با او این عمل را انجام دادیم. در یک مرحله دیگر با پسر بچه ای به نام س. را به خانه خاله اش بردیم و با او این عمل را انجام دادیم. پسر بچه دیگر الف. است که به منزل م. پدر الف. بردیم و در آن جا این عمل را با او انجام دادیم از تمامی این صحنه ها با موبایل الف. توسط من و خودش فیلم برداری شده است کلا در چهار مورد من با الف. با بچه هایی که گفتم لواط کردیم. با ح. هم از زمانی که با الف. رفیق شدم رفیق هستم. آخرین نفری که با او لواط کردیم الف.پ. می باشد. الف. فردی بچه باز است و متهم در مقابل این سئوال که آیا در تمامی مراحل دخول می کردی؟ می گوید: خیر در هر کدام که من بودم فقط تفخید انجام می دادم (ص ۵-۳). متهم دیگر پرونده الف. متأهل به شرح اوراق ۱۰-۶ پرونده اتهامات وارده را کاملا قبول کرده و اظهار داشته: با س. در اکثر این موارد با هم به بچه ها متناوبا تجاوز کرده و فیلم برداری می کردیم. آقای ح. پدر احد از پسر بچه های مجنی علیه به نام م. از الف. و س. که با فرزندش عمل لواط انجام داده اند شکایت نموده. شاکی دیگر پرونده آقای م. پدر الف.ر. احد از پسر بچه های اغفال شده و مجنی علیه اظهار داشته: این دو نفر نهایت شقاوت را به خرج داده اند و برای عبرت دیگران تقاضای نهایت مجازات را دارم (ص ۱۲). شاکی دیگر پرونده آقای م. به شرح برگ ۱۴ پرونده اظهار داشته: به دلیل این که الف. و س. و ح. با نوه اینجانب و پسرم ع. عمل لواط را به عنف با گرفتن فیلم انجام داده اند و نه تنها با فرزند من که با تعداد زیادی از پسر بچه های خردسال این عمل را در خانه خدا و مسجد مرتکب شده اند شاکی و تقاضای اجرای حد لواط را دارم. در برگ ۱۵ و ۱۶ پرونده یکی دیگر از افراد مجنی علیه به نام الف.پ.، ۱۲ ساله، محصل به شرح برگ ۱۵ و ۱۶ نحوه تجاوز به عنف را که توسط س. و الف. در ماشین انجام داده اند را تشریح کرده است. در برگ ۱۷ آقای ح. پدر الف.پ. ضمن بیان شکایت خود تقاضای مجازات این دو نفر را دارد. در صفحه ۱۸ آقای الف.ر. فرزند ...، ۱۲ ساله، دانش آموز، از الف. و س. که مدعی است او را در مسجد در ماه مبارک رمضان از بدن من که لختم کرده بودن عکس گرفتند و فیلم گرفتند می خواستند از من سوءاستفاده کنند که پدرم موضوع را به دادستانی اطلاع داد آن ها دستگیر شدند و دیگر موفق به این کار نشدند. س. یکی از متهمین اصلی پرونده در تشریح جنایات خود بر روی کودکان به شرح اوراق ۲۵-۲۰ پرونده ضمن اقرار و اعتراف به عمل شنیع لواط و تفخیذ و فیلم برداری اعتراف دارد که با م. هم من و هم الف. لواط انجام دادیم، یعنی دخول کردیم (ص ۲۱). این موضوع را الف. در مرحله تحقیق در دادسرا نسبت به م. قبول دارد، بقیه موارد را هم کاملا معترف که حداقل تفخیذ بوده است (صفحات ۲۵ تا ۲۸ پرونده). ح. متهم دیگر پرونده به شرح اوراق ۳۷ تا ۴۲ پرونده نحوه آشنایی خود با الف. و به دام انداختن نوه های ت. و انجام عمل تفخیذ با او به اتفاق الف. و عمل شنیع با ع. در داخل ماشین (تریلی) با اکراه را تشریع کرده است و در حین این عمل فیلم هم گرفتم. پس از تحقیقات اولیه بازپرس محترم مبادرت به صدور قرار عدم صلاحیت به صلاحیت رسیدگی محاکم کیفری استان صادر و پرونده را به مرجع مزبور ارسال نموده است (ص ۴۵-۴۴ پرونده). پس از ارسال پرونده به کیفری استان شعبه هفتم دادگاه مزبور مسئول رسیدگی به پرونده شده و در اولین جلسه دادگاه در ۲۷/۰۱/۹۲ در مرحله تحقیق یا حضور متهمین الف. اتهامات وارده را به شرحی که گذشته و در صورت جلسه هم به شرح اوراق ۵۴-۵۳ پذیرفته منتها می گوید با الف.پ. و ت. به صورت تفخیذ انجام دادم فیلم هم گرفتم. س. هم حضور داشت، ح. هم یک مورد را پذیرفته البته به صورت تفخیذ و اجمالا در جلسات متعدد دادگاه اتهام تفخیذ را پذیرفته اند و به آن اقرار دارند. در آخرین جلسه دادگاه در مورخه ۲۹/۰۸/۹۲ که با حضور نماینده محترم دادستان و متهمین و وکلای آن ها تشکیل شد. اتهام منتسبه به متهمین تفهیم گردید، الف. اظهار داشت: من با الف.پ. و ر. به صورت تفخیذ انجام داده ام با هر کدام هم یک نوبت در منزل خاله ام انجام دادم. س. هم بود و هر دوی ما فیلم برداری کردیم. وکیل متهم اظهار داشت: اتهام لواط وجاهت قانونی ندارد و چون ادله قانونی و شرعی بر لواط وجود ندارد تقاضای برائت موکل خود را دارم و لایحه تکمیلی نیز تقدیم خواهم نمود. در ادامه آقای ح. ولی ع. احد از شکات پرونده اظهار داشت: از الف. و ح. شکایت دارم این دو با فرزندم لواط کرده اند. از س. شکایتی ندارم. در ادامه دادگاه اتهامات س. را به وی تفهیم نموده، اظهار داشت: قبول ندارم من کاری نکرده ام، فیلم هم نگرفته ام و اظهارات قبلی خودم در دادگاه را قبول ندارم و وکیل متهم س. در دفاع از وی اظهار داشت: بعضی از شکات از س. شکایتی ندارند و موکل منکر انجام لواط است و ادله شرعی کافی وجود ندارد به علاوه تقاضای عفو و بخشش دارد. تقاضای برائت موکل خود را دارم. در ادامه ح. در دفاع از خود که متهم به لواط با ع. و ر. است، اظهار داشت: با ع. به صورت تفخیذ انجام دادم ولی با ر. کاری نکرده ام. در ادامه وکیل ح. اظهار داشت: در تمام مراحل موکل با صداقت کاری را که کرده اعتراف دارد آنچه را اقرار دارد عمل تفخیذ با آقای ح. در داخل کامیون است. نامبرده از کرده خود به شدت نادم و تقاضای عفو دارد. دادگاه پس از استماع و ثبت اظهارات متهمین و شکات و وکلای متهمین و اخذ آخرین دفاع متهمین ختم رسیدگی را در تاریخ ۰۵/۰۹/۹۲ اعلان و به شرح زیر مبادرت به صدور رأی نموده است: در خصوص اتهامات هریک از متهمین فوق الذکر ۱- الف. ۲- س. ۳- ح. با توجه به شکایات شکات و محتویات پرونده و عدم اقامه دلیل کافی از سوی شکات و نبودن دلیل اثباتی دیگر در پرونده و انکار شدید متهمین به لحاظ عدم کفایت دلیل به استناد اصل ۳۷ قانون اساسی و ماده ۱۷۷ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری حکم بر برائت متهمین از جهت لواط ایقابی صادر و اعلام می گردد. اما در خصوص اتهام دیگر متهمین مبنی بر تفخیذ با توجه به شکایت اولیه شکات و اظهارات افراد مجنی علیهم و اقرار صریح متهمین به مقدار نصاب شرعی در جلسات دادگاه و اظهارات بلاوجه دیگر متهم ردیف دوم (س.) و عدم دفاع مؤثر وکلای آنان در این خصوص و سایر قرائن و امارات بزه انتسابی محرز است و به استناد مواد ۲-۱۴-۱۵-۱۶۲-۱۶۴ و ۱۶۸ و شق الف ماده ۱۷۲ و ۲۳۵ و ۲۳۶ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ حکم بر محکومیت هریک از متهمین نامبرده به تحمل یکصد ضربه تازیانه به عنوان حد شرعی تفخیذ صادر و اعلام می گردد و با توجه به این که اقدام آنان در شهرستان جوی را ایجاد کرده و مجازات ذکر شده با توجه به اقدامات آنان کافی نمی باشد به استناد شق الف ماده ۲۳ قانون ذکر شده ردیف اول الف. به دو سال اقامت اجباری در شهرستان س. و ردیف دوم س. به ۱۸ ماه اقامت اجباری در شهرستان الف.و ردیف سوم ح. به یک سال اقامت اجباری در شهرستان م. محکوم می گردند در اجرای حکم ماده ۲۷ قانون مذکور رعایت گردد. حکم صادره حضوری و ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در دیوان عالی کشور می باشد.پس از ابلاغ دادنامه به محکوم علیهم وکلای هریک نسبت به حکم صادره اعتراض و دو فرجه قانونی تقاضای تجدیدنظر در دیوان عالی کشور شدند که پرونده پس از وصول در دیوان جهت رسیدگی به شعبه ۱۷ ارجاع گردید.

رأی شعبه دیوان عالی کشور

بر حکم تجدیدنظرخواسته اشکال مؤثر وارد است؛ چه اولا در شرایطی که اعمال انتسابی به متهمین در زمان حاکمیت قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ واقع شده است و در مقررات ماده ۱۹ قانون مزبور، مجازات های تکمیلی منحصرا در جرایم مستوجب تعزیر یا مجازات بازدارنده توصیه و تجویز شده است به نظر اعلام رأی به محکومیت متهمین از حیث اقامت اجباری که به عنوان تتمیم کیفر مورد لحوق حکم قرار گرفته است در بزه مشمول حد شرعی با مقررات ماده ۱۱ قانون مجازات اسلامی و ایضا ماده ۱۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ انطباق نداشته و انجام این امر موجبات تحمیل مجازات اضافی به متهمین را فراهم کرده است. ثانیا با توجه به این که احد از متهمین به نام س. در زمان وقوع بزه های اعلامی کمتر از ۱۸ سال سن داشته و اعمال منتسبه نیز از جمله جرایم مشمول حد شرعی محسوب و تحت همین عنوان نیز قابل کیفر بوده است طبع قضیه اقتضاء داشته به منظور تشخیص رشد و کمال عقل متهم و رعایت مقررات ماده ۹۱ قانون مجازات اسلامی و تبصره ذیل آن مصوب ۱۳۹۲ نظریه پزشکی قانونی درباره وی اخذ و بر مبنای آن نسبت به صدور حکم مقتضی در ماهیت امر اقدام شود و چون به جهات اشعاری در تعیین کیفر مورد حکم مقررات قانونی به طور کامل ملحوظ نظر واقع نشده و تحقیقات پرونده نیز در موارد متهم اخیرالذکر ناقص بوده است با قبول اعتراضات عنوان شده دادنامه تجدیدنظرخواسته در قسمتی که به محکومیت متهمین اعلام رأی شده نقص و تجدید رسیدگی به شعبه دیگر دادگاه محترم کیفری استان خراسان رضوی ارجاع می شود.

رئیس شعبه هفدهم دیوان عالی کشور مستشار

ح.یان مبشری