شرط خلاف مقتضای عقد در حقوق ایران و مقایسهء آن با فقه عامه

عنوان	شرط خلاف مقتضای عقد در حقوق ایران و مقایسهء آن با فقه عامه
رشته	حقوق خصوصی
دانشجو	علی اسلامی پناه
استاد راهنما	ابوالقاسم گرجی
مقطع	کارشناسی ارشد
سال دفاع	۱۳۷۲
دانشگاه	دانشگاه تهران

شرط خلاف مقتضای عقد در حقوق ایران و مقایسهء آن با فقه عامه عنوان پایان نامه ای است که توسط علی اسلامی پناه، با راهنمایی ابوالقاسم گرجی در سال ۱۳۷۲ و در مقطع کارشناسی ارشد دانشگاه تهران دفاع گردید.

چکیده

۱ – منظور از شرط در این رساله – که بارزترین مصداق شرط از لحاظ فقهی و حقوقی است ، تعهدی است فرعی و تبعی که در ضمن یکی از عقود معین یانامعین درجه شده و با یکی از دو مقتضای ذات یا اطلاق عقد در تضاد و مخالفت باشد. ۲ – مقتضا در این رساله به دو قسم ; مقتضای ذات و مقتضای اطلاق، تقسیم شده است : الف – مقتضای ذات عقد: عبارتست از "اثر عمده و اساسی کهمستقیما" و بدون هیچ واسطه ای از عقد حاصل شده و در کلیه افراد و مصادیق آن نوع عقد موجود بوده و آنچنان با عقد ملازمه داشته باشد که رفع آن اسقاط هستی عقد محسوب شود." ب – مقتضای اطلاق عقد، "اثری است که از مقتضای ذات هر عقد حاصل شده و هرگاه عقد بصورت مطلق انشاء شود آن اثر را اقتضانماید و با رفع آن جوهر و طبیعت عقد پابرجا بوده، تنها اطلاق عقد از بین می رود." ۳ – مطمین ترین منبع تعیین مقتضای ذات عقد الف : در عقود معین: از میان چهار منبع احصاء شده برای تعیین مقتضای ذات عقد یعنی شرع، عرف ، قانون و دلالت الفاظ عقود، قانون مطمین ترین و مناسب ترین منبع تعیین مقتضا معرفی شده است . به تعبیر دیگر، قانون که بیان کنندهء مقررات و ظوابط عقود است ، آثار اصلی یا مقتضای ذات عقد را نیز تعیین می کند معذالک چون خاستگاه قانون در امور مربوط به معاملات غالبا" عرف می باشد در صورت سکوت ، اجمال یا تعارض نصوص قانونی دربارهء مقتضای ذات عقد، به عرف غیرمدون رجوع می شود. ب : در عقود نامعین: این عقود خود بر دو دسته اند: اول – عقود معهود در نظر عرف : هرگاه چنین عقدی منعقد شده و در قانون تنها اسمی از آن برده شده بدون اینکه در مورد مقتضیات و سایر احکام آن ذکری بمیان آید، یا اصلا" نامی هم از آن در قانون برده نشده، ولی عرف خاص یا عامی در آن مورد در حال شکل گیری باشد. برای تعیین مقتضای چنین عقدی مسلما" باید به عرف مراجعه شود. دوم – عقود بی سابقه و موردی: اینگونه عقود که بدلخواه افراد منعقد می شود، نه در قانون ذکری از آنها صورت گرفته و نه عرف خاصی در مورد آنها شکل گرفته است در چنین وضعی هرگاه طرفین بصراحت یا بطور ضمنی مقتضای ذات عقد خود را معین نموده باشند همان قصد مناط اعتبار خواهد بود، در غیراینصورت ، مقتضای ذات عقد با توجه به مفاد عقد و بکمک عرف معین خواهد شد. ۴ – هرگاه میان قانون به عنوان منبع تعیین مقتضای عقد و خاستگاه آن یعنی عرف تعارض حاصل شود، یعنی قانون ثابت و استوار باقی مانده اما بستر آن یعنی عرف در حال حرکت و تکامل باشد و در نتیجه مقتضای عقد در نظر عرف تغییر نموده باشد، قانون مقدم و حاکم می باشد و اشخاص نمی توانند تغییر عرف را دستاویزی برای قانون شکنی خود قرار دهند، معذالک مقنن باید قوانین خود را با عرف و نیازهای جامعه هماهنگ سازد. ۵ – مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای ذات عقد: سه مبنای مخالفت با شرع، اجماع و تنافی مضمون شرط با مضمون و مفاد عقد، برای توجیه بطلان شرط و عقد ارایه شده، که از میان آنها مبنای تنافی منطقی تر است زیرا، در صورت انتخاب مبنای مخالفت با شرع جایی برای استناد به شرط خلاف مقتضای ذات عقد باقی نمی ماند و اجماع نیز: اولا": بصورت کلی و همه جانبه ثابت نیست ، شاید بر فروعات مساله موردی یافت شود. ثانیا": مساله ای که تا چند قرن پس از زمان ایمه(ع) در فقه سابقه نداشته، اکنون چگونه دعوای اجماع بر آن پذیرفته است ؟ ۶ – استثنایات وارده بر تعریف و قلمرو مقتضای ذات عقد: براساس تعریف ارایه شده از مقتضای ذات تنها آثار اصلی و بلاواسطهء حاصله از عقد مقتضای ذات محسوب می شوند. معذالک بر این ضابطه و قلمرو دو استثناء بشرح ذیل وارد است . الف : منع جمیع آثار و شرط ممانعت از کلیه تصرفات : دانشمندان و محققان بر این نکته اتفاق نظر دارند که هرگاه شرط ضمن عقد کلیه آثار ناشی از مقتضیات ذات عقد را بطور مطلق و دایم سلب نموده و یا مشتری از جمیع تصرفات اعم از مادی و حقوقی در مبیع منع شود، چنین شرطی در حکم شرط خلاف مقتضای ذات و باطل و مبطل عقد می باشد. چه، با چنین شرطی عقد بسان پوسته ای بی محتوی بوده و انشاء آن بهمراه چنین شرطی عملی لغو و بیهوده است . ۲ – عدم تسلیم و تسلم مطلق: هرگاه عقدی منعقد شده و در ضمن آن چنین شرط شود که مورد معامله هرگز به تسلیم خریدار داده نشود. در صورتی کهمنظور از این شرط، اجاره یا عاریهء مبیع در نزد فروشنده باشد و این امر صریحا" یا ضمنا" از عقد فهمیده شود، شرط و عقد هر دو صحیح می باشند. اما اگر منظور از عدم تسلیم مطلق محروم ساختن دایمی مشتری از جمیع انحاء تصرفات و انتفاعات باشد، چنین شرطی نیز باطل و مبطل عقد است . چه عناوین اعتباری تنها وسیلهء رسیدن به اغراض عقلایی است ، عناوینی چون بیع و مانند آن بنفسه مطلوب نبوده و متعلق اغراض واقع نمی شوند، بلکه آلت وصول به مبیع و ثمن هستند، این موضوع است که مقصودبالذات است . بنابراین شرط عدم تسلیم مطلق در حکم شرط عدم حصول مالکیت و خلاف مقتضای ذات عقد تلقی می شود. ۷ – در فقه عامه، شرط خلاف مقتضای عقد اعم از ذات و اطلاق فاسد و باطل تلقی شده است . در مذهب حنفی در صورتی که عقد از جمله عقود معوض و مالی باشد، فساد شرط به عقد نیز سرایت می کند، ولی در مذهب حنبلی در صورتی فساد شرط به عقد سرایت می کند که خلاف مقصود اصلی عقد باشد. خواه عقد از عقود معاوضی باشد و خواه نباشد. ضروری است که بدانیم نظر شافعیه به حنفیه و نظر پیروان مالک به حنبلی ها نزدیک است .

کلیدواژه ها

• پراکنش دانه