قلمرو انطباق حقوق ایران با قواعد متحدالشکل بین المللی در عرصه حقوق قراردادها

عنوان	قلمرو انطباق حقوق ایران با قواعد متحدالشکل بین المللی در عرصه حقوق قراردادها
رشته	حقوق خصوصی
دانشجو	معصومه شکوری
استاد راهنما	مرتضی طبیبی، محمود جلالی
استاد مشاور	علیرضا فصیحی زاده
مقطع	کارشناسی ارشد
سال دفاع	۱۳۸۹
دانشگاه	دانشگاه اصفهان

قلمرو انطباق حقوق ایران با قواعد متحدالشکل بین المللی در عرصه حقوق قراردادها عنوان پایان نامه ای است که توسط معصومه شکوری، با راهنمایی مرتضی طبیبی و محمود جلالی و با مشاوره علیرضا فصیحی زاده در سال ۱۳۸۹ و در مقطع کارشناسی ارشد دانشگاه اصفهان دفاع گردید.

چکیده

نظریه متحد الشکل سازی قواعد حقوقی, آینده ای را رقم می زند که دستیابی به آن از اهم اهداف برخی مجامع و سازمانهای بین المللی است؛ با این وجود در نظام حقوقی ایران، این مسیله تاکنون مورد مطالعه و تحلیل علمی قرار نگرفته است. در حقیقت، هدف این نظریه بین المللی, دست یابی به نظام واحد جهانی در تمامی گرایش های حقوقی است و شکل گیری آن از ثمرات اندیشه یگانه انگاری حقوق محسوب می شود؛ اما به دلیل واکنش منفی دولتها در قبال پذیرش قانونگذاری های فراملی, تحقق کامل آن همواره با مشکلاتی مواجه بوده است. مخالفان، آن را تهدیدی برای حاکمیت می دانند و در مقابل موافقان آن را اتحادی ارزشمند و از اقتضایات شرایط جدید تجاری, قلمداد می کنند. به دلیل وجود این حساسیت ها, طرح های متحدالشکل به موضوعاتی تخصصی مانند حقوق قراردادها اختصاص یافته اند و علاوه بر آن، به دلیل نسبی بودن مطلوبیت قواعد برای هر یک از دول, جدیدترین برنامه ها یک درجه از هدف یکسان سازی نهایی, تنزل یافته و به امر هماهنگ سازی قوانین ملی براساس عرف و رویه های بازرگانی فراملی معطوف شده اند. از این رو به تدریج قواعد متحدالشکلی که صرفا بر اساس تطبیق نظام های حقوقی و نزدیک نمودن قواعد ملی باشد کنار نهاده شده و قواعد جدید با نوعی اقناع وجدانی برای کاربران خود, اجرایی می گردند. همچنین قواعد متحدالشکل می توانند به دو صورت الزام آور یا اختیاری, راهکار مسیله حقوقی را پیشنهاد دهند. نوع اول قواعد الزام آور است زیرا حکم مشخصی برای یک موضوع, معین می کند و از سوی دولتهایی مانند ایران پس از تصویب و طی تشریفات قانونی, قابل اجرا می شود و در صورت عدم طرح در جریان قانونگذاری یک دولت، تنها در حدود عدم مغایرت با قوانین امری داخلی و البته در ایران با رعایت ماده ۱۰, ۹۷۵ و ۹۸۶ قانون مدنی, اجازه اعمال بر قراردادهای تجاری را خواهد یافت. نوع دوم قواعد اختیاری است که راه حل موضوع را در بین چند گزینه قرار می دهد تا قواعد نهایی قابل انتخاب از سوی دولتها باشد. این دو نوع از قواعد متحدالشکل, می توانند راهکاری برای حل تعارض قوانین بوده و یا فراتر از آن, قاعده ای ماهوی وضع کنند. در حال حاضر سازمانهای متعدد دولتی, نیمه دولتی و خصوصی, فعالان اصلی در طراحی قواعد متحدالشکل می باشند و در قالب اسنادی مانند کنوانسیون ها(با الزام آوری بیشتر) و یا اسنادی مانند اصول و راهنماهای حقوقی(تنها به روش اقناع وجدانی دولتها), تصویب و اجرای قوانین متحدالشکل را تسریع بخشیده اند. سازمانهای فوق، در مواردی با تطبیق و تقریب نظام های حقوقی و گاه با وضع قوانینی جدید به استناد عرف بازرگانی فراملی, به این مهم دست یافته اند. البته آنچه حایز اهمیت است؛ توجه به محدودیتهای متحدالشکل سازی در حقوق قراردادهاست تا با لحاظ مواردی چون نفع مشترک دولتها, حذف مسایل غیر ضروری و ... مشکلات تصویب و اجرای قوانین جدید, به حداقل برسد. از جمله این محدودیت ها آن است که برخی از نظام های حقوقی مانند نظام حقوقی ایران، به دلیل تاثیر پذیری از منابع فقهی، ناگزیر از واکنشی خاص در مواجهه با متحدالشکل سازی هستند. این پایان نامه نیز که با هدف اصلی شناخت و تحلیل این واکنش مرقوم گردیده، در سه حوزه الفاظ، موضوعات و احکام حقوق قراردادها، به طور جداگانه امکان متحدالشکل سازی بر اساس قواعد عرفی فراملی را مورد مطالعه قرار داده است و در نتیجه آن، امکان پذیرش الفاظ متحدالشکل مانند لفظ بیع، اجاره، فسخ، لزوم و... را به تناسب جای گرفتن در قالب موضوع یا حکم متفاوت می داند و پذیرش قواعد متحدالشکل مربوط به موضوعات را نیز، عموما براساس تغییر فهم عرف از مفهوم و مصداق، قابل تغییر دانسته است. البته این تغییر نیازمند توجه و حفظ تناسب با عمومات ادله و احکام و قواعد کلی فقهی در باب معاملات می باشد. شق سوم؛ احکام حقوق قراردادها، مانند حکم فسخ است که به تناسب تغییر موضوع، طبیعتا قابل تغییر است؛ اما در سایر شرایط، تنها هنگامی که احکام اختصاص به حق طرفین معامله داشته باشند، امکان شرط خلاف آن در ضمن قرارداد وجود دارد. بنابراین محدودیت، غالبا در مورد احکام تکلیفی واجب و حرام و آن نوع از احکام وضعی است که اختصاص به حق طرفین قرارداد ندارند و متحدالشکل سازی آنها تنها در صورت مصلحت جامعه امکان پذیر خواهد بود. در نهایت صدور احکام برای موضوعات جدید که فاقد پیشینه فقهی هستند، از اختیارات ولی فقیه محسوب می گردد که به مرجع قانونگذاری واگذار شده و تغییر پذیری و متحدسازی آن نیز در صورت تصویب همان مرجع و به استناد تغییر عرف، مصلحت و مانند آن خواهد بود.بنابراین در این تحقیق با مطالعه یک جریان بین المللی، مسایل ملی مرتبط، استخراج و تحلیل گردیده تا براساس شناخت این رویداد، امکان واکنشی آگاهانه فراهم آید. با امید آنکه این کنکاش بتواند بیش از پیش جایگاه ایران در عرصه بین المللی را، ارتقاء بخشد.

ساختار و فهرست پایان نامه

فصل اول: کلیات و ضرورت وجود قواعد متحدالشکل در حقوق قراردادها

مقدمه ۱

۱– ۱– کلیات ۲

۱–۱– ۱– شرح و بیان مساله پژوهشی ۲

۱–۱– ۲– علل انتخاب موضوع ۵

۱–۱– ۳– پیشینه تحقیق ۶

۱–۱–۳– ۱– پیشینه تحقیق در منابع داخلی ۶

۱–۱–۳– ۲– پیشینه تحقیق در منابع خارجی ۷

۱–۱– ۴– اهداف تحقیق ۸

۱–۱– ۵– اهمیت و ارزش تحقیق ۸

۱–۱– ۶– کاربرد نتایج تحقیق ۹

۱–۱– ۷– کلید واژه ۹

۱–۱– ۸– روش تحقیق ۹

۱–۱– ۹– ابزار گردآوری داده ها ۹

۱–۱– ۱۰– ابزار تجزیه و تحلیل ۱۰

۱–۱– ۱۱– فرضیه ها یا سوالات تحقیق ۱۰

۱–۱–۱۱– ۱– سوال اساسی ۱۰

۱–۱–۱۱– ۲– سوال فرعی ۱۰

۱–۱– ۱۲– گام های تحقیق ۱۰

۱–۱– ۱۳– محدودیتهای تحقیق ۱۱

۱–۱– ۱۴– سازماندهی تحقیق ۱۱

۱– ۲– واژه شناسی و تشریح مفاهیم بنیادین ۱۲

۱– ۳– ضرورت وجود قواعد متحدالشکل در حقوق قراردادها ۱۵

۱– ۴– تبیین نظریه متحدالشکل سازی قواعد در حقوق ۱۷

۱–۴– ۱– هدف نظریه؛ یگانگی نظری کل حقوق ۱۸

۱–۴– ۲– نحوه دستیابی به قواعد متحدالشکل ۱۹

عنوان صفحه

۱–۴–۲– ۱– اولویت بخشی به قوانین ۱۹

۱–۴–۲– ۲– رفع تناقض ۲۱

۱–۴– ۳– دیدگاه مخالفان نظریه متحدالشکل سازی قواعد حقوق قراردادها ۲۱

نتیجه گیری ۲۳

فصل دوم: انواع قواعد متحدالشکل و روشهای ایجاد و اعتبار آن در حقوق قراردادها

مقدمه … ۲۴

۲– ۱– انواع قواعد متحدالشکل و نحوه اعتبار یابی آن ۲۵

۲–۱– ۱– طبقه بندی موضوعی قواعد متحدالشکل ۲۵

۲–۱–۱– ۱– قواعد ماهوی ۲۵

۲–۱–۱– ۲– قواعد حل تعارض ۲۷

۲–۱– ۲– اعتبار قواعد متحدالشکل در نظام حقوقی ایران ۲۸

۲–۱–۲– ۱– قواعد متحدالشکل الزام آور مغایر با قوانین امری و قوانین تکمیلی ملی ۲۹

۲–۱–۲– ۲– قواعد متحدالشکل اختیاری مغایر با قوانین امری و قوانین تکمیلی ملی ۳۱

۲–۱– ۳– سازمانهای بین المللی و اعتبار بخشی به قواعد متحدالشکل ۳۳

۲–۱–۳– ۱– سازمانها براساس تشکیلات ۳۳

۲–۱–۳–۱– ۱– نهادهای سازماندهی کننده دولتی ۳۴

۲–۱–۳–۱– ۲– سازمانهای نیمه دولتی هنجارساز ۳۴

۲–۱–۳–۱– ۳– مجامع هنجارساز خصوصی ۳۴

۲–۱–۳– ۲– سازمانها بر اساس حوزه عملکرد ۳۵

۲–۱–۳–۲– ۱– سازمانهای جهانی متحدالشکل کننده ۳۵

۲–۱–۳–۲– ۲– سازمانهای منطقه ای متحدالشکل کننده ۳۶

۲–۱– ۴– معرفی سازمانهای شاخص ۳۷

۲–۱–۴– ۱– کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد(آنسیترال) ۳۷

۲–۱–۴– ۲– موسسه بین المللی یکسان سازی حقوق خصوصی(یونیدرویت) ۴۱

۲–۱– ۴– ۳– سازمان تجارت جهانی ۴۳

۲–۱– ۴– ۴– اتحادیه اروپا ۴۶

۲–۱–۴–۴– ۱– وضعیت کنونی حقوق خصوصی متحدالشکل در اروپا ۴۷

عنوان صفحه

۲–۱– ۴– ۵– اتاق بازرگانی بین المللی ۵۰

۲– ۲– تبیین و تحلیل روشهای کنونی متحدالشکل سازی قواعد در حقوق قراردادها ۵۱

۲–۲– ۱– روش سنتی ۵۱

۲–۲–۱– ۱– پیمانهای الزامی یا قانون سخت ۵۱

۲–۲–۱–۱– ۱– کنوانسیونهای بین المللی ۵۱

۲–۲–۱–۱– ۲– توافقنامه های دوجانبه ۵۴

۲–۲–۱–۱– ۳– قواعد الزام آور منطقه ای ۵۵

۲–۲–۱– ۲– پیمانهای غیرالزامی ۵۶

۲–۲–۱–۲– ۱– قوانین نمونه ۵۷

۲–۲–۱–۲– ۲– شروط حقوقی نمونه ۵۸

۲–۲– ۲– روش جدید ۵۸

۲–۲–۲– ۱– قانون نرم؛ راهکار جایگزین برای تصویب قواعد متحدالشکل ۵۸

۲–۲–۲–۱– ۱– اصول حقوقی ۵۹

۲–۲–۲–۱– ۲– قانون مدرن ۶۲

۲–۲–۲–۱– ۳– پذیرش داوطلبانه قانون کارآمد ۶۶

۲–۲–۲– ۲– داوری بین المللی؛ راهکارجایگزین برای اجرای قواعد متحدالشکل ۶۷

۲–۲– ۳– شناخت رویکردها ۷۰

۲–۲–۳– ۱– رویکرد تطبیقی ۷۰

۲–۲–۳– ۲– رویکرد خلاق ۷۰

نتیجه گیری ۷۲

فصل سوم: شروط و راهکارهای دستیابی به قواعد متحدالشکل در حقوق قراردادها

مقدمه ۷۳

۳– ۱– شروط لازم برای متحدالشکل سازی قواعد ۷۴

۳–۱– ۱– شرط نخست؛ رعایت نفع مشترک دولتها ۷۴

۳–۱– ۲– شرط دوم؛ حذف مسایل غیر ضروری ۷۵

۳–۱– ۳– شرط سوم؛ مکانیزم تصویب و اجرای مناسب ۷۵

۳–۱–۳– ۱– استفاده از میانجی گری های بین المللی ۷۶

عنوان صفحه

۳–۱–۳– ۲– عدم وابستگی قواعد پیشنهادی به نظام های حقوقی ۷۶

۳–۱–۳– ۳– اعمال نفوذ اقتصادی ۷۶

۳–۱–۳– ۴– عدم ارتباط قواعد با قراردادهای داخلی ۷۷

۳–۱– ۴– شرط چهارم؛ شمول موضوعی ۷۷

۳–۱– ۵– شرط پنجم؛ انتخاب رویکرد خلاق ۷۸

۳–۱– ۶– شرط ششم؛ خودداری از جهت گیری های مضر تجاری ۷۸

۳– ۲– جدیدترین راهکار برای متحدالشکل سازی قواعد حقوق قراردادها ۷۹

۳–۲– ۱– عرف فراملی؛ دامنه اشتراک نظام های حقوقی ۷۹

۳–۲– ۲– تاثیر قواعد عرفی متحدالشکل بر سایر منابع حقوق بازرگانی فراملی ۸۶

۳–۲–۲– ۱– رابطه عرف و اصول حقوقی ۸۶

۳–۲–۲– ۲– رابطه عرف و رویه قضایی ۸۷

۳–۲–۲– ۳– رابطه عرف و کنوانسیون ها ۸۷

۳–۲– ۲– ۴– رابطه عرف و آثار اندیشمندان حقوقی ۸۸

۳–۲–۲– ۵– رابطه عرف با رویه فعالان بین المللی ۸۸

نتیجه گیری ۹۰

فصل چهارم: امکان پذیرش قواعد عرفی متحدالشکل در حقوق قراردادهای ایران

مقدمه ۹۱

۴– ۱– شناخت عرف در نظام حقوقی ایران ۹۳

۴–۱– ۱– تعریف عرف ۹۴

۴–۱–۱– ۱– تعریف عرف ملی ۹۵

۴–۱–۱– ۲– تعریف و جایگاه عرف فراملی ۹۵

۴–۱– ۲– ارکان تکوین عرف ۹۷

۴–۱–۲– ۱– ارکان عرف در نظام حقوقی ایران ۹۷

۴–۱–۲– ۲– ارکان عرف بازرگانی فراملی ۹۸

۴–۱–۲–۲– ۱– رکن مادی ۹۸

۴–۱–۲–۲– ۲– رکن معنوی ۱۰۰

۴– ۲– سنجش اعتبار عرف در حقوق بازرگانی ملی و فراملی ۱۰۲

عنوان صفحه

۴–۲– ۱– دامنه اعتبار عرف ۱۰۲

۴–۲–۱– ۱– حدود اعتبار عرف ملی ۱۰۳

۴–۲–۱–۱– ۱– اعتبار عرف در کشف حکم ۱۰۳

۴–۲–۱–۱– ۲– اعتبار عرف در شناخت موضوع حکم ۱۰۵

۴–۲–۱–۱– ۳– اعتبار عرف در فهم واژگان و مراد گوینده ۱۰۷

۴–۲–۱–۱– ۴– کاربرد عرف در قواعد فقهی– حقوقی ۱۰۹

۴–۲–۱– ۲– حدود اعتبار عرف فراملی در بازرگانی فراملی ۱۱۱

۴–۲– ۲– اعمال تغییر در قواعد حقوقی به استناد تغییر عرف ۱۱۲

۴–۲–۲– ۱– تغییر در قواعد ملی ۱۱۲

۴–۲–۲–۱– ۱– تغییر حکم در حقوق قراردادهای ایران ۱۱۳

۴–۲–۲–۱– ۲– تغییر فهم عرف از موضوع ۱۱۶

۴–۲–۲– ۲– تغییر عرف فراملی ۱۱۷

۴– ۳– تحلیل نهایی میزان پذیرش قواعد متحدالشکل در نظام حقوقی ایران ۱۱۸

۴–۳– ۱– تاثیرپذیری از الفاظ متحدالشکل حقوق قراردادها ۱۱۹

۴–۳– ۲– تاثیرپذیری از موضوعات متحدالشکل حقوق قراردادها ۱۲۰

۴–۳– ۳– تاثیرپذیری از احکام متحدالشکل حقوق قراردادها ۱۲۴

۴–۳– ۴– مواردی از قواعد متحدالشکل غیر متعارض با فقه امامیه ۱۲۷

۴–۳–۴– ۱– قواعد مربوط به اعلام اراده در انشای معاملات ۱۲۷

۴–۳–۴– ۲– مشخص بودن ایجاب ۱۲۸

۴–۳–۴– ۳– ایجاب عام ۱۲۹

۴–۳–۴– ۴– ایجاب ملزم ۱۲۹

۴–۳–۴– ۵– تطابق ایجاب و قبول ۱۳۰

نتیجه گیری ۱۳۰

نتیجه و پیشنهادات ۱۳۲

منابع و مآخذ ۱۴۱

کلیدواژه ها

• نظام های حقوقی
• حقوق قراردادها
• قانون متحدالشکل
• حقوق خصوصی
• یکدست سازی
• رسم
• اتاق بازرگانی
• بازرگانی بین المللی
• متحدالشکل سازی