مبنا و قلمرو ضابطه ی عینی در تعیین قانون حاکم بر قراردادها
 | |
| عنوان | مبنا و قلمرو ضابطه ی عینی در تعیین قانون حاکم بر قراردادها |
|---|---|
| رشته | حقوق خصوصی |
| دانشجو | مرضیه افضلی مهر |
| استاد راهنما | سیدحسن وحدتی شبیری |
| استاد مشاور | مصطفی فضایلی، مصطفی سروی مقدم |
| مقطع | دکتری |
| سال دفاع | ۱۳۹۲ |
| دانشگاه | دانشگاه قم |
مبنا و قلمرو ضابطه ی عینی در تعیین قانون حاکم بر قراردادها عنوان رساله ای است که توسط مرضیه افضلی مهر، با راهنمایی سیدحسن وحدتی شبیری و با مشاوره مصطفی فضایلی و مصطفی سروی مقدم در سال ۱۳۹۲ و در مقطع دکتری دانشگاه قم دفاع گردید.
چکیده
تعیین قانون حاکم بر قراردادها در نظام های حقوقی مختلف با استفاده از یکی از دو ضابطه ی عمده ی عینی (نوعی) و ذهنی (شخصی) انجام می شود. در واقع اعتبار یا عدم اعتبار قرارداد و نیز حقوق و تعهدات هر یک از طرفین چنین قراردادی طبق قوانین و مقررات قانون حاکم بر آن مشخص می شود.ضابطه ی عینی با یک تلقی جدید منجر به تفسیر مضیق حق طرفین برای انتخاب قانون حاکم بر قرارداد شده است.مهم ترین مبنای نظری این ضابطه اصل حاکمیت دولت ها است که آن را به عنوان منبع اعتبار حقوق و تکالیف متعاملین می شناسد، به عبارت دیگر، این قواعد حل تعارض ملی است که آزادی انتخاب قانون حاکم بر عقد را به متعاملین اعطا کرده است و با ایجاد محدودیت های خاص در جهت حمایت از منافع اساسی دولت یا طرف ضعیف قراردادی، چارچوب این آزادی را معین می کند. منشاء این محدودیت ها نیز اقتدار دولت ها در ایجاد و برقراری نظم اجتماعی، از طریق وضع قوانین آمره، حمایتی و نظارتی است که در برخی موارد تاب تحمل قانون خارجی مغایر با منافع و اهداف اساسی آن جامعه را ندارد. از لحاظ اقتصادی نیز چون قرارداد در واقع ابزار اقتصادی انتقال سرمایه است، لذا باید بیشتر به مرکز ثقل اقتصادی قرارداد توجه کرد که این مهم با تحدیدآزادی طرفین قراردادواعمال ضابطه ی عینی درتشخیص قانون مناسب قراردادکه بیشترین ارتباط نزدیک راباآن دارد، میسرمیشود. از آن جایی که حاکمیت اراده ی طرفین اصولا در محدوده ی قوانین مجاز پذیرفته شده است، متعاقدین کلا نمی توانند قانون بی ارتباط یا کم ارتباط با قرارداد را انتخاب نمایند، یا قانونی را به قصد تقلب نسبت به قانون دیگری که ارتباط نزدیک تری با قرارداد دارد تعیین کنند و نیز طرفین ملزم به رعایت کلیه قوانین و مقررات الزام آور و نظم عمومی کشورهای درگیر در مسیله، مثل کشور مقر دادگاه، کشور محل اجرای قرارداد و کشوری که با قرارداد نزدیک ترین ارتباط را دارد، هستند. قلمرو اعمال ضابطه ی عینی در برخی حوزه های قرارداد و نیز در قراردادهای خاص نیز مورد ملاحظه قرار گرفت.در این رساله پیشنهاد شده است که ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی به این صورت تغییر نماید: تشکیل و اعتبار قرادادها و شروط و تعهدات قراردادی، تابع قانون منتخب طرفین است، در صورتی که قانون منتخب ارتباط اساسی با قرارداد داشته یا این که مبنای عقلانی دیگری برای انتخاب آن وجود داشته باشد.در صورتی که متعاقدین قانون حاکم بر قرارداد را صریحایا ضمنا انتخاب نکرده باشند، قانون حاکم بر قرارداد، قانونی است که نزدیک ترین ارتباط را با قرارداد دارد .بندهای تفصیلی این مقرره ی پیشنهادی در بخش نتیجه گیری رساله بیان شده است.
ساختار و فهرست رساله
مقدمه ۱
الف) طرح بحث ۱
ب) سابقه ی تحقیق ۲
ج) ضرورت و اهمیت تحقیق ۳
د) سوال های اساسی تحقیق ۴
ه–) فرضیات تحقیق ۵
و)روش تحقیق و هدف آن ۶
ز)سازمان دهی تحقیق ۶
فصل نخست: مفهوم شناسی و سیر تطور تاریخی ضوابط تعیین قانون حاکم بر قرارداد ۹
مبحث نخست: مفهوم قرار داد بین المللی ومفهوم ضوابط تعیین قانون حاکم بر قرارداد ۱۲
گفتار نخست: مفهوم قرارداد بین المللی ۱۲
الف: مفهوم قرارداد ۱۲
ب: مفهوم قرارداد بین المللی ومعیارهای تشخیص آن ۱۷
وجود مکان های تجارت متعاقدین در کشورهای متفاوت ۲۰
تابعیت های متفاوت طرفین قرارداد ۲۰
۳ تفاوت اقامتگاه یا محل سکونت عادی طرفین قرارداد ۲۱
۴ وجود محل انعقاد قرارداد در خارج ۲۱
۵ وجود محل اجرای قرارداد در خارج ۲۲
۶ پرداخت به پول خارجی یا پرداخت ثمن در یک کشور خارجی ۲۲
۷ وقوع مال موضوع قرارداد در خارج ۲۲
گفتار دوم: مفهوم ضوابط تعیین قانون حاکم بر قرارداد ۲۲
الف) مفهوم ابتدایی ضوابط تعیین قانون حاکم بر قرارداد ۲۳
ب) مفهومتحول یافته ی ضوابط تعیین قانون حاکم بر قرارداد ۲۶
۱–نظریه ی لیبرالیسم کلاسیک ۲۶
۲–نظریه ی پوزیتیویسم حقوقی ۲۸
۳–نظریه ی ترکیبی ضابطه ی عینی وضابطه ی شخصی ۳۰
۳–۱–کاربرد نظریه ی تلفیقی در کامن لای انگلیسی ۳۰
۳–۲–رویکرد قانون مدنی ایران نسبت به ضوابط تعیین قانون حاکم بر قرارداد ۳۱
۴– ضابطه ی تعیین پایگاه حقوقی قرارداد ۳۴
مبحث دوم: سیر تطور تاریخی ضوابط تعیین قانون حاکم بر قرارداد ۳۷
گفتار نخست: مکتب های دوره قدیم ۳۷
الف) مکتب قدیم ایتالیایی یا مکتب شارحان قوانین رم ۳۸
ب) مکتب فرانسوی ۴۰
گفتار دوم: مکتب های دوره جدید ۴۱
الف) مکتب آلمانی ۴۱
ب) مکتب جدید ایتالیایی یا مکتب منچینی ۴۳
گفتار سوم: رویکرد جدید کشورها راجع به ضوابط تعیین قانون حاکم بر قرارداد ۴۴
فصل دوم: مبانی ضابطه ی عینی در تعیین قانون حاکم بر قرارداد ۵۱
مبحث نخست: مبنای نظری ضابطه عینی در تعیین قانون حاکم بر قرارداد ۵۶
گفتار نخست: تفوق اصل حاکمیت دولت نسبت به اصل حاکمیت اراده ۵۶
گفتار دوم: قطعیت و کارآمدی ضابطه ی عینی ۶۱
گفتار سوم:مبانی پیدایش ضابطه ی عینی در ادوار مختلف ۶۲
الف:دوره نخست)عصر سرزمینی بودن قوانین ۶۲
ب:دوره دوم)عصر تقابل با نظریه ی اصالت فرد ۶۳
ج:دوره سوم)عصر تقابل با بازار گرایی ۶۴
مبحث دوم: ضرورت های عملی کاربرد ضابطه عینی در تعیین قانون حاکم بر قراردادها ۶۶
گفتار نخست: عدم انتخاب قانون حاکم توسط متعاقدین ۶۷
گفتار دوم: نظم عمومی و قواعد آمره ۷۹
الف) نظم عمومی ۷۹
ب) قواعد آمره و ارتباط آن با نظم عمومی و ضابطه ی عینی ۸۴
۱– ارتباط قواعد آمره با نظم عمومی ۸۵
۲–ارتباط قواعد آمره با ضابطه ی عینی ۸۷
گفتار سوم: جلوگیری از تقلب نسبت به قانون ۹۴
گفتار چهارم:فقدان ارتباط بین قرارداد و قانون منتخب طرفین ۱۰۰
فصل سوم: قلمرو اعمال ضابطه ی عینی در تعیین قانون حاکم بر قرارداد ۱۰۵
مبحث نخست: قلمرو اعمال ضابطه ی عینی در برخی از مسایل مربوط به عموم قراردادها ۱۰۷
گفتار نخست: اعتبار شکلی قرارداد ۱۰۸
گفتار دوم: تشکیل و اعتبار قرارداد ۱۱۱
الف) مسیله ی مشروعیت معامله ۱۱۳
ب) مسیله اهلیت متعاملین ۱۱۵
گفتار سوم: سقوط تعهدات و خسارات قراردادی ۱۱۸
الف) سقوط تعهدات قراردادی ۱۱۸
ب) خسارات قرارداد و شیوه های جبران آن ۱۲۱
مبحث دوم: قلمرو اعمال ضابطه ی عینی در قراردادهای خاص ۱۲۴
گفتار نخست: قلمرو اعمال ضابطه ی عینی در تشخیص قانون حاکم بر قراردادهای انتقال حقوق مالکیت فکری ۱۲۴
گفتار دوم: قلمرو اعمال ضابطه ی عینی در تشخیص قانون حاکم بر قراردادهای الکترونیکی ۱۲۸
گفتارسوم: قلمرو اعمال ضابطه ی عینی در تعیین قانون حاکم بر قراردادهای الحاقی ومبنای اعمال این ضابطه ۱۳۶
الف) قراردادهای مصرف کننده ۱۳۸
ب) قراردادهای استخدامی ۱۴۵
ج) قرار دادهای بیمه ۱۴۹
د) مبنای ایجاد محدودیت بر اصل حاکمیت اراده متعاملین از سوی قوانین حمایتی ۱۵۲
گفتار چهارم: قلمرو اعمال ضابطه ی عینی در تعیین قانون حاکم بر قراردادهای تجاری بین المللی دولت یا شرکت های دولتی با شرکت های خصوصی خارجی ۱۵۴
الف) مفهوم و انواع قراردادهای دولتی ۱۵۴
ب) قانون حاکم بر قراردادهای دولتی ۱۵۸
۱ دیدگاه نخست: حکومت قانون ملی دولت طرف قرارداد برقراردادهای دولتی ۱۶۲
۲ دیدگاه دوم: حکومت قواعد حقوق بین الملل یا قواعد فراسرزمینی نسبت به قراردادهای دولتی ۱۶۳
گفتار پنجم: قلمرو اعمال ضابطه ی عینی در تعیین قانون حاکم بر قراردادهای داوری ۱۶۸
الف) مفهوم قرارداد داوری و انواع آن ۱۶۹
ب) قانون حاکم بر داوری ۱۷۱
۱ قانون حاکم بر قرارداد داوری ۱۷۲
۲ قانون حاکم بر آیین داوری ۱۷۴
۳ قانون حاکم بر ماهیت دعوا ۱۷۵
۴ قانون حاکم بر شناسایی و اجرای آرای داوری ۱۷۷
ج) اعمال قوانین نظارتی توسط دادگاه محل داوری ۱۷۸
جمع بندی و نتیجه گیری ۱۸۱
پیشنهاد ۱۸۷
منابع ۱۸۹
کلیدواژه ها
- قصد (اراده)
- طرفین قرارداد
- ضابطه قانونی
- اختلاف (تعارض)
- قرارداد
- عینیت