مطالعه انتقادی اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران جایگاه قیاس در قضا
 | |
| عنوان | مطالعه انتقادی اصل ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران جایگاه قیاس در قضا |
|---|---|
| رشته | حقوق |
| دانشجو | فایزه عامری |
| استاد راهنما | محمد راسخ |
| استاد مشاور | محمد محمدی گرگانی |
| مقطع | کارشناسی ارشد |
| سال دفاع | ۱۳۸۸ |
| دانشگاه | دانشگاه علامه طباطبایی |
مطالعه انتقادی اصل ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران جایگاه قیاس در قضا عنوان پایان نامه ای است که توسط فایزه عامری، با راهنمایی محمد راسخ و با مشاوره محمد محمدی گرگانی در سال ۱۳۸۸ و در مقطع کارشناسی ارشد دانشگاه علامه طباطبایی دفاع گردید.
چکیده
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نهادهای متعددی را پایه گذاری کرده است که قوه قضاییه یکی از آنهاست. پیش بینی این نهاد در ساختار نظام حقوق اساسی و اختصاص ۱۹ اصل به آن برای مهار و کنترل قدرت در عرصه قضا خالی از اهمیت نیست. تاکنون، تحقیقات بسیاری درباره ساختار قوه قضاییه و ارتباط آن با دیگر نهادهای موجود در نظام حقوق اساسی انجام شده است. اما آنچه کمتر بدان توجه می شود عملکرد دادگاه ها هنگام صدور رای است که پیامدهای آن بر حقوق و آزادی های فردی و احقاق حق و عدالت را نمی توان نادیده گرفت. قضاتی که مسیول احقاق حق و دادگستری هستند ممکن است در موقعیت های پیچیده و دشواری قرار گیرند که تصمیم گیری و صدور رای در آنها به سادگی و آسانی سایر پرونده ها نباشد. جایی که قاضی باید با دیدی عمیق و همه جانبه ابعاد مختلف دعاوی را ارزیابی کند تا نتیجه مقتضی حاصل آید. از این رو، بنا به دلایل عدیده، مطالعه استدلال قضایی، یعنی فرآیند استنباط حکم در حوزه منطق قضا جایگاهی خاص می یابد. سکوت کلی یا جزیی در قانون از اهم موضوعات مطرح در استدلال قضایی است که حدود ۲۰۰ سال است هم چنان از وجود یا عدم وجود آن در نظام حقوقی بحث می شود اما حاصل آن تنها شکل گیری رویکردهای متفاوت بوده است. فارغ از بحث درباره علل به وجود آمدن این خلاها، که بررسی خواهیم کرد، قاضی نمی تواند این دست موارد را ساده اِنگارد و باید مانند دیگر دعاوی به این دعاوی نیز رسیدگی کند. شاید علت این امر آن باشد که در نظام های حقوقی دادگاه ملجا و تکیه گاه جامعه برای دادستانی است، حال اگر عدالت خانه نیز از ایفاء وظیفه خود، و لو به دلایل به ظاهر موجه، مانند سکوت، ابهام، اجمال و نقص، طفره رود، دیگر چه امیدی برای تامین حق و عدالت خواهد ماند. در این صورت چه بسا هر کس خود در صدد احقاق حق خویش و تصوری که از آن دارد با ابزارهای گوناگون برآید و احتمال اینکه انتقام جویی جای حق خواهی و عدالت خواهی را بگیرد بالا خواهد رفت. بر این پایه، بحث از سکوت قانون در منطق قضا اهمیت یافته است. در قوانین بسیاری از کشورها نخست سکوت قانون پیش بینی شده و راه هایی برای جبران آن به میان آمده که قاضی ملزم به پیروی از آنها است. از آن جمله است:ماده ۱ قانون مدنی سوییس: این قانون بر کلیه اموری که در حدود منطق و روح هر یک از فرامین آن باشد حاکم خواهد بود. در صورتی که قانون قابل اجرا وجود نداشته باشد، قاضی باید حکم قضیه را مطابق با حقوق عرفی یا، در صورت نبود آن، قاعده ای که وی به عنوان قانون گذار می پذیرفت، تعیین کند. وی در این کار باید از دکترین و عرف مسلم راهنمایی بگیرد . ماده ۷ قانون مدنی اتریش: در صورتی که حکم قضیه ای را نتوان از الفاظ یا معنای طبیعی قانون به دست آورد، باید به موارد مشابهی که حکمشان به طور قطعی در قوانین معین گردیده است، و نیز به مبنای دیگر قوانین مرتبط با قانون مورد بحث، توجه کرد. در صورتی که باز هم حکم قضیه معلوم نباشد، باید با توسل به شرایطی که به دقت گردآوری و مورد بررسی قرار گرفته اند، حکم آن را استنباط کرد. این کار باید مطابق با اصول حقوق طبیعی انجام شود . همچنین، ماده ۴ قانون مدنی ناپلیون که تصریح می دارد: اگر قاضی به دلیل سکوت قانون، ابهام یا عدمکفایت آن از صدور رای امتناع ورزد، به عنوان مستنکف از احقاق حق تحت تعقیب قرار می گیرد . در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران نیز اصول و مفاد قانونی متعددی در صدد تبیین محتوایی مشابه است. اصل ۱۶۷ قانون اساسی، که به قاعده ممنوع بودن امتناع از رسیدگی مشهور است، و به موجب آن قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد ، نیز ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی و ماده ۲۱۴ قانون آیین دادرسی کیفری همگی بر سکوت قانون و ارایه راهکاری جهت برون رفت از آن اتفاق دارند. قصد داریم حسب موضوع تحقیق، تقسیم بندی مطالب را بر موضوعات محوری قابل شناسایی در اصل ۱۶۷، یعنی سکوت قانون، صلاحیت قاضی، حاکمیت قانون و نیز راهکارهای رفع سکوت و خلا در قانون بنا کنیم. به این ترتیب است که پاسخ به پرسش های مطرح در هر حوزه راهی را برای ورود به مباحث بعدی می گشاید.به منظور شرح و بسط مطالب مربوط به سکوت و خلا در قانون، که البته نظام های مختلف دیدگاهی واحد در مواجهه با آن ندارند، نخستین بخش را به پرسش هایی مانند سکوت قانون چیست؟ چرا به وجود می آید؟ آیا سکوت قانون امری اجتناب ناپذیر است؟ نظریات مربوط به سکوت قانون کدام است؟ اختصاص داده ایم. آن گونه که مشخص است، قاضی نقش اصلی را در رسیدگی به این دست دعاوی که مبتلا به سکوت است ایفا می کند. از این رو، صلاحیتی که به وی اعطا می کنیم و حدود آن در این راستا تعیین کننده است. دامنه اختیارات قاضی تا کجا گسترده است و در چه شرایطی می توان تصمیم قاضی را موجه و عقلانی پنداشت؟ این پرسش ها زمانی اهمیت می یابد که قاضی را یک فرد انسانی با قابلیت های بشری و نه فرابشری در نظر بگیریم؛ انسانی که خطا می کند و این خطای او ممکن است در مسند قضاوت باشد که از پیامدهای آن بی گمان نقض حقوق وآزادی های افراد و خروج از عدالت است. چگونگی تعامل میان دو ضرورت صدور رای در موضع سکوت و خلا قانون و نیز حمایت از آزادی های فردی است که دیدگاه های مختلفی را پیرامون پذیرش یا رد صلاحیت اختیاری به وجود آورده است. از همین جا است که بحث حاکمیت قانون به میان می آید تا محکی باشد برای ارزیابی راهکارهایی که مواجهه با سکوت و خلا در قانون ایجاب می کند.از این رو، در بخش دوم قصد داریم دو مفهوم صلاحیت اختیاری و حاکمیت قانون و مسایل مبتلا به هر یک را در حوزه سکوت و خلا قانون بررسی کنیم. در این بخش است که آسیب شناسی اصل ۱۶۷ قانون اساسی به طور جدی به میان می آید تا مشخص شود اصل مذکور با اقتضایات حاکمیت قانون سازگار است یا خیر. منابع احکام قضایی که در این اصل آمده است، یعنی منابع معتبر اسلامی و فتاوای معتبر ، محل مناقشات نظری و عملی بسیار بوده که بحث درباره آنها را به این بخش وامی گذاریم. ما از میان جایگزین های مختلفی که برای سکوت و خلا در قانون ممکن است پیشنهاد شود، روش تمثیل را برگزیده ایم تا با رویکردی روش محور و نه منبع محور به مسیله جبران سکوت قانون بیندیشیم. چیستی و ماهیت تمثیل، محاسن و معایب آن از جمله موضوعاتی است که در بخش سوم از تحقیق بدان می پردازیم تا ماهیت واقعی تمثیل و جایگاه آن در قضا مشخص شود. در این خصوص، روی سخن تحقیق با دو گروه است: کسانی که تمثیل را رد می کنند و گروهی دیگر که تمثیل را تمجید می کنند. به نظر می رسد رد تمثیل به دور از واقع نگری و تمجید آن نیز به دور از احتیاط است و باید در این میان به دنبال راهی معتدل و میانه بود. در نهایت، هدف از بیان این مطالب مداقه در مشکلات حقوقی اصل ۱۶۷ قانون اساسی در قلمرو منطق حقوق است تا مغایرت یا عدم مغایرت آن با حاکمیت قانون مشخص شود. پر واضح است که آسیب شناسی این اصل بدون ارایه راهکاری مناسب مفید فایده نخواهد بود. ضرورت بحث از تمثیل در این راستا به میان می آید. این تحقیق بنا دارد تمثیل را به عنوان راهکاری برای برون رفت از سکوت قانون به طور کلی برگزیند نه آنکه تجویزی خاص در مورد اصل ۱۶۷ قانون اساسی ارایه دهد. از حیث روش شناختی، باید به این نکته اشاره کرد که برای توضیح نظریات و ایده های نظریه–پردازان سعی کرده ایم ضمن بیان کلیاتی از نظریات، بر اندیشه(های) نظریه پردازان موثر در هر مکتب متمرکز شویم که به نظر می رسد نقش فعالی در تبیین ایده های آن مکتب داشته و محور نظریه پردازی–های پسینی بوده اند. افزون بر این، تلاش شده است برای جلوگیری از تشتت مطالب حتی الامکان نتیجه گیری هر فصل در انتهای آن بیاید. به ویژه اینکه، نتیجه هر فصل راه را برای بحث در موضوعات بعد مشخص می کند و سلسله وار بودن مطالب مانع از آن گردید که به یک نتیجه گیری در انتهای تحقیق بسنده کنیم. همچنین، لازم به تاکید است که قیاس حقوقی تعبیری از تمثیل منطقی است. اما از انجا که در قسمت های مختلف بحث از قیاس در معنای منطقی آن نیز بحث شده است، لذا به دلیل جلوگیری از تشتت ذهنی خواننده و وضوح مطالب در تمامی موارد واژه تمثیل را جایگزین قیاس حقوقی کرده ایم تا بحث به سهولت پیگیری شود.
ساختار و فهرست پایان نامه
مقدمه ۱
بخش نخست: بررسی اصل
قانون اساسی ۷
فصل نخست: پیشینه اصل
قانون اساسی ۸
مبحث نخست: قوانین پیش از انقلاب اسلامی ۹
گفتار نخست: قانون موقتی اصول محاکمات حقوقی ۱۰
گفتار دوم: قانون اصول محاکمات حقوقی و تجاری ۱۱
گفتار سوم: قانون آیین دادرسی مدنی ۱۱
مبحث دوم: قوانین پس از انقلاب اسلامی ۱۴
۱۴ گفتار نخست: قانون اساسی ۱۳۵۸
گفتاردوم: قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور کیفری) ۱۶
گفتار سوم: قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب(در امور مدنی) ۱۶
گفتار چهارم: قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب ۱۸
نتیجهگیری ۱۹
فصل دوم: سکوت قانون ۲۱
مبحث نخست: تعریف سکوت قانون ۲۲
مبحث دوم: علل موجد سکوت و خلا در قانون ۲۴
گفتار نخست: پیشبینیناپذیری ۲۴
گفتار دوم: کلی بودن قانون و بافت باز زبان ۲۶
مبحث سوم: سکوت قانون و تعین حقوقی ۲۸
گفتار نخست: شکلگرایی حقوقی ۳۱
گفتار دوم: حقوق طبیعی ۳۴
بند نخست: ارسطو ۳۶
بند دوم: لایبنیتس ۳۷
مبحث چهارم: سکوت قانون و عدم تعین حقوقی ۴۰
ب
گفتار نخست: واقعگرایی حقوقی ۴۰
بند نخست: قاضی الیور وندل هولمز ۴۲
بند دوم: جروم فرانک ۴۶
بند سوم: کارل لولن ۴۷
گفتار دوم: جنبش حقوقی آزاد ۴۹
بند نخست: هرمان کانتورویچ ۴۹
بند دوم: فرانسوا ژنی ۴۹
گفتار سوم: مطالعات حقوقی انتقادی ۵۰
گفتار چهارم: خطابه– جدلگرایی ۵۲
بند نخست: پرِلمان ۵۴
بند دوم: کالینووسکی ۵۵
مبحث پنجم: سکوت قانون و اثباتگرایی حقوقی ۵۸
گفتار نخست: ویژگیهای اثباتگرایی ۶۰
گفتار دوم: آراء و نظریات ۶۱
بند نخست: هانس کلسن ۶۱
بند دوم: جوزف رز ۶۴
بند سوم: اچ ال آ هارت ۶۹
نتیجهگیری ۷۴
بخش دوم: صلاحیت اختیاری و حاکمیت قانون ۷۷
فصل نخست: صلاحیت اختیاری ۷۸
مبحث نخست: دیدگاههای مخالف صلاحیت اختیاری ۸۱
گفتار نخست: رونالد دورکین ۸۱
گفتار دوم : رالف سارتریوس ۸۲
مبحث دوم: دیدگاههای موافق صلاحیت اختیاری ۸۴
گفتار نخست: اچ ال آ هارت ۸۴
گفتار دوم: جان آستین ۸۵
ج
گفتار سوم: روسکو پاند ۸۵
گفتار چهارم: جوزف رز ۸۶
گفتار پنجم : توماس پری ۸۷
گفتار ششم : دی کنت گریناوالت ۸۷
نتیجهگیری ۸۹
فصل دوم: حاکمیت قانون ۹۱
مبحث نخست: مفهوم حاکمیت قانون ۹۳
مبحث دوم: اقتضایات حاکمیت قانون ۹۴
گفتار نخست: اقتضایات شکلی حاکمیت قانون ۹۴
بند نخست: اقتضایات تقنینی حاکمیت قانون ۹۴
باب نخست: عام بودن ۹۴
باب دوم: علنی بودن ۹۵
باب سوم: معطوف به آینده بودن ۹۵
باب چهارم: ثبات و قطعیت ۹۵
باب پنجم: قابل فهم بودن ۹۶
بند دوم: اقتضایات قضایی حاکمیت قانون ۹۶
باب نخست: بیطرفی دادگاه ۹۶
باب دوم: استقلال قوه قضاییه ۹۷
گفتار دوم: اقتضایات ماهوی حاکمیت قانون ۹۷
بند نخست: انطباق با قوانین بنیادین و موازین بینالمللی ۹۸
بند دوم: انطباق با اخلاق ۹۸
مبحث سوم: حاکمیت قانون و صلاحیت اختیاری قضات ۹۹
مبحث چهارم: حاکمیت قانون و اصل
قانون اساسی ۱۰۲
نتیجهگیری ۱۰۵
بخش سوم: جایگاه تمثیل در قضا ۱۰۷
فصل نخست: تعریف و ماهیت تمثیل ۱۰۸
د
مبحث نخست: تعریف تمثیل ۱۰۹
مبحث دوم: ماهیت تمثیل ۱۱۲
گفتار نخست: تمثیل به مثابه قیاس ۱۱۳
بند نخست: لاری الکساندر ۱۱۳
بند دوم: نیل مککورمیک ۱۱۴
بند سوم: اسکات برویر ۱۱۵
گفتار دوم: تمثیل به مثابه تمثیل ۱۲۰
بند نخست: لوید ال واینرب ۱۲۰
بند دوم: دن هانتر ۱۲۲
فصل دوم: ارزیابی تمثیل و حاکمیت قانون ۱۲۴
مبحث نخست: ارزیابی تمثیل ۱۲۵
گفتار نخست: محاسن ۱۲۵
گفتار دوم: معایب ۱۲۶
مبحث دوم: تمثیل و حاکمیت قانون ۱۲۷
نتیجهگیری
کلیدواژه ها
- تمثیل
- نظام حقوقی
- صلاحیت قضایی
- قانون اساسی
- جمهوری اسلامی ایران
- قیاس (حقوق)
- حاکمیت قانون
- صلاحیت قضایی
- تمثیل