مطالعه تطبیقی تعهد به عدم ازدواج مجدد در فقه اسلامی و حقوق موضوعه

عنوان	مطالعه تطبیقی تعهد به عدم ازدواج مجدد در فقه اسلامی و حقوق موضوعه
رشته	حقوق خصوصی
دانشجو	فاطمه قاسم نژاد طرقی
استاد راهنما	محمدباقر پارساپور
استاد مشاور	سیدمهدی دادمرزی
مقطع	کارشناسی ارشد
سال دفاع	۱۳۸۸
دانشگاه	دانشگاه قم

مطالعه تطبیقی تعهد به عدم ازدواج مجدد در فقه اسلامی و حقوق موضوعه عنوان پایان نامه ای است که توسط فاطمه قاسم نژاد طرقی، با راهنمایی محمدباقر پارساپور و با مشاوره سیدمهدی دادمرزی در سال ۱۳۸۸ و در مقطع کارشناسی ارشد دانشگاه قم دفاع گردید.

چکیده

تعهد به عدم ازدواج مجدد تعهد به ترک فعل حقوقی است. بیشتر فقهای امامیه بر آنند که چنین تعهدی به معنی تحریم حلال است. بنابراین آن را تعهدی نامشروع و بر خلاف کتاب و سنت می دانند. نگارنده در این پایان نامه به این نتیجه رسیده است که از آن جا که ازدواج مجدد به لحاظ شرعی و قانونی امری مباح و مجاز است دارنده حق در کمال اختیار و آزادی تعهد می کند که از حق ازدواج مجدد خود استفاده نکند. لذا هر گاه کسی تعهد برترک امر مباح کند، حلالی را حرام نکرده است تا تعهد وی خلاف کتاب و سنت باشد و شرط عدم استفاده از حق، غیر از سلب حق و تحریم حلال است؛ علاوه بر این روایاتی نیز بر صحت چنین تعهدی دلالت دارد. این تعهد نمی تواند در قالب شرط نتیجه باشد زیرا در این صورت باعث اسقاط حق ازدواج مجدد زوج می شود که مورد بحث ما نیست . تعهد به عدم ازدواج مجدد در قالب های مختلفی از جمله خود عقد اعم از عقد معین (عقد صلح) و عقد غیر معین (ماده ۱۰ ق.م) و شرط ضمن عقد اعم از شرط ضمن عقد نکاح و یا عقد دیگر قابل درج است که به مناشی ایجاد تعهد در حقوق ایران قابل ارجاع است. در صورت تخلف زوج از تعهد و ازدواج مجدد زوج، ازدواج دوم صحیح است و تنها می توان گفت که مشروط علیه (زوج) به لحاظ تکلیفی مرتکب عمل حرامی شده است. آنجا هم که تعهد به عدم ازدواج مجدد در قالب شرط ضمن عقد نکاح درج شده است با پذیرش و توجه به این که موجبات فسخ در عقد نکاح محدود به مورد خاص است و تخلف از شرط ترک فعل حقوقی از آن موارد محسوب نمی شود بنابراین برای زوجه (مشروط له) امکان فسخ نکاح خویش به استناد خیار تخلف از شرط ترک فعل حقوقی وجود ندارد. اگر چه بطلان تصرفات منافی شرط ذکر شده و دلایلی به نفع آن ذکر گردیده است. از آنجایی که هدف و انگیزه اصلی زوجه از قرار دادن این تعهد عدم ازدواج مجدد زوج می باشد و در صورت ازدواج مجدد زوج، ازدواج دوم را به لحاظ مبانی فقهی و حقوقی نمی توان باطل دانست لذا پیشنهاد می شود زوجه در قالبی ویژه وکیل زوج در طلاق دادن زوجه دوم گردیده و از این طریق دغدغه های خود را تا حد امکان تامین کند.

ساختار و فهرست پایان نامه

مقدمه ۱

۱ – طرح موضوع و اهمیت آن: ۱

۲ – تعریف مساله و بیان سوالات اصلی تحقیق: ۲

۳ – فرضیه ها: ۲

۴– سابقه و پیشینه تحقیق؛ ۳

۵ – ضرورت انجام تحقیق: ۳

۶ – هدف و کاربردها: ۳

۷– جنبه های نوآوری و جدید بودن طرح ۳

۸ – روش تحقیق: ۳

۹– تقسیم بندی کلی مطالب ۳

فصل یکم: کلیات ۵

۱–۱ مفاهیم ۶

۱–۱–۱– معنی و تعریف قرارداد ۶

۱–۱ –۲– معنی و تعریف معامله ۶

۱–۱ –۳– معنی و تعریف تعهد و التزام ۷

۱–۱–۴: تعریف عقد ۱۰

۱–۱–۴–۱– تعریف عقد از جهت تحلیلی: ۱۰

۱– ۱– ۴– ۱– ۱– تعریف عقد در معنی مصدری ۱۰

۱–۱ –

–۱–۲ تعریف عقد در معنی اسم مفعولی ۱۲

۱–۱–۴–۲ تعریف عقد از جهت دایره شمول ۱۳

۱–۱–۴–۲–۱ عقد در معنی اعم: ۱۳

۱–۱–۴–۲–۲– عقد در معنی اخص: ۱۴

۱– ۲ موضوع تعهد ۱۴

۱–۳: اسباب ایجاد تعهد ۱۵

۱–۳–۱ اسباب ایجاد تعهد در قانون مدنی ایران ۱۵

۱–۳–۲: سبب ایجاد تعهد بر عدم ازدواج مجدد ۲۱

۱–۳–۲–۱ عقد ۲۲

۱–۳–۲–۱–۱: تعهد بر عدم ازدواج مجدد ناشی از خود عقد ۲۲

۱–۳–۲–۱–۱–۱: تعهد به عدم ازدواج مجدد در قالب عقد معوض معین ۲۲

۱–۳–۲–۱–۱– ۲: تعهد به عدم ازدواج مجدد در قالب عقد معوض غیرمعین ۲۳

۱–۳–۲–۱–۲: تعهد به عدم ازدواج مجدد ناشی از شرط ضمن عقد ۲۴

۱–۳–۲–۱–۲–۱– رابطه عقد اصلی و شرط: ۲۴

۱–۳–۲–۱–۲–۲ اقسام شرط ضمن عقد ۲۵

۱–۳–۲–۱–۲–۲– ۱ شرط صفت: ۲۵

۱–۳–۲–۱–۲–۲– ۲ شرط نتیجه: ۲۵

۱–۳–۲–۱–۲–۲– ۳ شرط فعل ۲۶

۱–۳–۲–۱–۲–۳ شرایط صحت شرط ۲۷

فصل دوم: تبیین دیدگاهها در ارتباط با تعهد بر عدم ازدواج مجدد ۳۱

۲–۱ دیدگاه اول: بطلان تعهد به عدم ازدواج مجدد ۳۱

۲–۱–۱ دلیل اول: مخالفت تعهد با کتاب و سنت ۳۳

۲–۱–۱–۱ معنا و مفهوم کتاب و سنت در روایات ۳۳

۲–۱–۱–۲ کفایت عدم مخالفت شرط با کتاب و سنت ۳۵

۲–۱–۱– ۳ لزوم عدم مخالفت مشروط با کتاب و سنت: ۳۶

۲–۱–۱–۴ معیار تشخیص مخالفت شرط با کتاب و سنت ۳۷

۲ – ۱– ۱–

تحریم حلال بودن تعهد به عدم ازدواج مجدد: ۴۱

۲–۱–۱–۵–۱ ارایه دیدگاه های متفاوت دررابطه با شرط محرم حلال ۴۳

۲–۱–۱– ۵–۲ تفکیک بین کلی و جزیی بودن تعهد بر ترک مباح ۴۵

۲ –

– ۱– ۶ روایات ناظر به عدم صحت تعهد به عدم ازدواج مجدد: ۵۰

۲–۱–۱– ۶–۱ نقد و بررسی روایات ۵۰

۲ –

–

دلیل دوم – تعارض با قوانین آمره و نظم عمومی: ۵۹

۲ –

– ۳ دلیل سوم – تعارض با ماده ۹۵۹ قانون مدنی(سلب حق): ۶۰

۲ – ۲ دیدگاه دوم: صحت تعهد به عدم ازدواج مجدد: ۶۸

۲–۲–۱ دلیل اول: وجود روایات وارده بر صحت تعهد ۶۹

۲–۲–۱–۱ تعارض و جمع بین روایات ۷۴

۲–۲–۲ دلیل دوم: عموم قاعده المومنون عند شروطهم ۷۴

۲–۲–۳ دلیل سوم: حدیث نبوی الصلح جایز بین المسلمین ۷۵

۲–۲–۴ دلیل چهارم: ماده

قانون مدنی ۷۵

فصل سوم: ضمانت اجرا ۷۹

۳–۱ ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی به طور کلی ۸۱

۳–۱–۱ حکم تکلیفی ناشی از شرط ترک فعل حقوقی ۸۲

۳–۱–۱–۱– نظریه عدم ترتب حکم تکلیفی ۸۲

۳–۱–۱–۲– نظریه ترتب حکم تکلیفی ۸۴

۳–۱–۲ حکم وضعی ناشی از شرط ترک فعل حقوقی ۸۷

۳–۱–۲–۱ : نظریه صحت عمل حقوقی مخالف با شرط ترک فعل حقوقی و دلایل آن ۸۸

۳–۱–۲–۱–۱ اصل صحت ۸۸

۳–۱–۲–۱–۲– قواعد استصحاب و تسلیط ۸۸

۳–۱–۲–۱–۳ لزوم جمع بین حقین ] الجمع مهما امکن اولی من الطرح[ ۹۰

۳–۱–۲–۱–۴ عدم بطلان تصرف منافی حق ۹۱

۳ –

–

– ۲ نظریه عدم نفوذ عمل حقوقی مخالف با شرط ترک فعل حقوقی: ۹۳

۳– ۱–۲– ۳ نظریه بطلان عمل حقوقی مخالف با شرط ترک فعل حقوقی و دلایل آن ۹۴

۳– ۱– ۲– ۳– ۱ تنافی تصرف یاد شده با حق مشروط له ۹۴

۳– ۱– ۲– ۳–

– ۱ پیدایش حق برای مشروط له بر حسب شرط ۹۵

۳– ۱– ۲– ۳– ۱– ۲ مانع بودن این حق، از تصرفات منافی در متعلق آن ۹۵

۳– ۱– ۲– ۳– ۲ فقدان حق شرعی و قانونی ۹۶

۳– ۲– ضمانت اجرای تخلف از تعهد بر عدم ازدواج مجدد ۱۰۲

۳– ۲– ۱ پیش بینی ضمانت اجرای تخلف از تعهد در متن عقد ۱۰۳

۳–۲–۲– عدم پیش بینی ضمانت اجرای تخلف از تعهد در متن عقد ۱۰۴

نتیجه گیری و پیشنهادات ۱۰۸

۱ نتیجه گیری ۱۰۸

۲ پیشنهادات ۱۱۱

فهرست منابع ۱۱۲

الف – منابع فارسی ۱۱۳

ب – منابع عربی ۱۱۹

کلیدواژه ها

• تعهد قانونی
• ازدواج مجدد
• فسخ ازدواج
• طلاق
• مطالعه تطبیقی
• الزام
• ازدواج مجدد
• remarriage
• الزام
• : تعهد
• عدم ازدواج
• ضمانت اجرا
• ترک فعل حقوقی.
• ضمانت اجرای عقد
• ترک فعل (حقوق)
• فقه
• شرط ضمن عقد
• منابع حقوق موضوعه
• فقه