مطالعه تطبیقی عقود مبادله ای با بازدهی ثابت در فقه و حقوق موضوعه ایران

عنوان	مطالعه تطبیقی عقود مبادله ای با بازدهی ثابت در فقه و حقوق موضوعه ایران
رشته	حقوق خصوصی
دانشجو	محمد کاظم قاجار کوهستانی
استاد راهنما	حسین باقری
مقطع	کارشناسی ارشد
سال دفاع	۱۳۹۷
دانشگاه	دانشگاه آزاد اسلامی واحد بهشهر

مطالعه تطبیقی عقود مبادله ای با بازدهی ثابت در فقه و حقوق موضوعه ایران عنوان پایان نامه ای است که توسط محمد کاظم قاجار کوهستانی، با راهنمایی حسین باقری در سال ۱۳۹۷ و در مقطع کارشناسی ارشد دانشگاه آزاد اسلامی واحد بهشهر دفاع گردید.

چکیده

اسلام، بر همه مسایل اجتماعی به خصوص روابط اقتصادی سالم، تاکید بسیاری دارد. آنچه سبب لزوم بررسی و تطبیق مسایل مربوط به قراردادها در اسلام و قراردادهای پشتیبانی در بانکداری اسلامی شده است، وجود قراردادهای متنوع در جامعه حاضر است. از دیرباز یکی از روشهای مناسب برای تامین سرمایه ی مورد نیاز دولت، بنگاههای اقتصادی بزرگ و کوچک، انجام پروژه های بزرگ اقتصادی و همچنین استفاده از سرمایه های کوچک سرمایه گذاران، بستن عقود اقتصادی بوده است، این نوع عقود که بخاطر دارا بودن ویژگی تضمین اصل سرمایه و سود (ثابت بودن سود)، در بازارهای مالی و اقتصادی دنیا مورد استقبال قابل اعتنایی قرار گرفتند اما انتشار آنها در کشورهای اسلامی به جهت وجود ربا، همواره ممنوع بوده است، به همین جهت حقوقدانان و اقتصاددانان مسلمان با استفاده از عقود شرعی، به طراحی عقود با بازدهی ثابت پرداختند که این عقود، عبارتند از اوراق بهادار اجاره، استصناع و مرابحه، دارای دو ویژگی تضمین اصل سرمایه و سود و فاقد ایراد شرعی ربا هستند بخاطر همین زودتر از اقسام دیگر مورد توجه بازارهای مالی اسلامی قرار گرفتند در ایران نیز از این نوع عقود در سیستم بانکی به مراتب استفاده می شود، و به موضع اجرا گذاشته شده است و این امر مستلزم آن است از نظر فقهی – حقوقی مورد بررسی قرار گیرند به همین خاطر در این تحقیق، به بررسی تطبیقی عقود مبادله ای (با بازدهی ثابت) در فقه و حقوق موضوعه ایران می پردازیم.

ساختار و فهرست پایان نامه

فهرست مطالب عنوان صفحه چکیده:

فصل اول:کلیات تحقیق مقدمه

۱–۱– بیان مساله

۱–۲– اهمیت و ضرورت انجام تحقیق

۱–۳– اهداف تحقیق:

۱–۳–۱– هدف اصلی:

۱–۳–۲– اهداف فرعی

۱–۴– سوالات تحقیق:

۱–۴–۱– سوال اصلی:

۱–۴–۲– سوال های فرعی:

۱–۵– فرضیه های تحقیق:

۱–۵–۱– فرضیه اصلی

۱–۵–۲– فرضیه های فرعی

۱–۶– مرور ادبیات و سوابق مربوطه

۱–۷– جنبه جدید بودن و نوآوری در تحقیق

۱–۸– روش تحقیق

۱–۹– ساختار تحقیق

فصل دوم: مفاهیم و مبانی نظری تحقیق ۲–۱– تعاریف

۲–۱–۱– تعریف عقد

۲–۱–۱–۱– عقد در لغت

۲–۱–۱–۱– عقد در اصطلاح

۲–۱–۲– تعریف عقود مبادله ای

۲–۱–۴– مفهوم عقد استصناع

۲–۱–۴–۱– عقد استصناع در لغت

۲–۱–۵– تعریف اجاره به شرط تملیک

۲–۱–۵–۱– تعریف مجمع فقه اسلامی

۲–۱–۵–۲– تعریف اداره حقوقی قوه قضاییه جمهوری اسلامی ایران

۲–۲– مبانی نظری

۲–۲–۱– انواع عقود مبادله ای

۲–۲–۲– مرابحه

۲–۲–۲–۱– ماهیت حقوقی مرابحه

۲–۲–۲–۲– مبانی مرابحه

الف: مبانی فقهی

ب: مبانی حقوقی

۲–۲–۲–۳– انواع مرابحه ……………………………………………………………………………………………۳۱ ۲–۲–۲–۳– ۱– مرابحه از اعتبار شیوه انجام معامله

الف– مرابحه اصالتی

ب–مرابحه وکالتی

۲–۲–۲–۳–۲– مرابحه از حیث اخذ سود

الف– مرابحه درصدی

ب– مرابحه با سود مبلغی

۲–۲–۲–۳–۳– مرابحه از حیث قلمرو …………………………………………………………………………… ۳۳ الف–مرابحه تجاری

ب– مرابحه فردی

۲–۲–۳– عقد استصناع

۲–۲–۳–۱– ارکان عقد استصناع

۲–۲–۳–۱–۱– طرفین قرارداد

۲–۲–۳–۱–۲– صیغه (ایجاب و قبول)

۲–۲–۳–۱–۳– موضوع استصناع

۲–۲–۳–۱–۴– عوض

۲–۲–۳–۲– ویژگی ها و انواع عقد استصناع

۲–۲–۳–۲–۱– ویژگی های عقد استصناع

۲–۲–۳–۲–۲– انواع استصناع

۲–۲–۴– اجاره به شرط تملیک

۲–۲–۴–۱– انواع اجاره به شرط تملیک

۲–۲–۴–۱–۱– اجاره ای که همراه با وعده ی یک طرفی فروشنده است

۲–۲–۴–۱–۲– اجاره ای که به تملیک منتهی می شود

۲–۲–۴–۲– حکم شرط ضمن عقد در اجاره به شرط تملیک

۲–۲–۴–۳– خصوصیات عقد اجاره به شرط تملیک در بانکداری اسلامی

۲–۲–۴–۳–۱– عقد اجاره

۲–۲–۴–۳–۱–۱– ویژگی های مشترک با سایر عقود

۲–۲–۴–۳–۱–۲– ویژگی های مختص عقد اجاره به شرط تملیک

اعتباری بودن

کتبی بودن اجاره به شرط تملیک

۲–۲–۴–۳–۲– شرط ضمن عقد

فصل سوم : عقود مبادله ای با بازدهی ثابت در فقه مقدمه

۳–۱– عقود مبنایی عقود با بازدهی معین

۳–۱–۱– شرط اختصاصی عقد مرابحه در فقه

۳–۱–۲– شرط اختصاصی عقد استصناع در فقه امامیه

۳–۱–۲–۱– استصناع قرارداد باطل

۳–۱–۲–۲– استصناع قرارداد صحیح

۳–۱–۲–۳– استصناع به عنوان اجاره یا جعاله

۳–۲– شرایط فقهی عقود با بازدهی معین

۳–۲–۱– خرید و فروش وکالتی

۳–۲–۲– قرارداد مقاطعه کاری

۳–۲–۳– بیع العینه

۳–۲–۳–۱– تعریف بیع العینه

۳–۲–۳–۲– انواع بیع العینه

۳–۲–۴– بیع دین (تنزیل)

۳–۲–۴–۱–بیع دین مطلقا باطل است

۳–۲–۴–۱– تفاوت بین بیع دین حال و دین موجل

۳–۲–۵– تفاوت بین بیع دین به خود مدیون و به غیر مدیون

تفاوت بین بیع دین به ثمن حال و نسیه

۵–۲–۶– صحت بیع دین و مطالبه ثمن پرداخت شده

۳–۲–۷– بیع دین مطلقا صحیح است

۳–۲–۸– حکم صحت بیع دین به دین از مواد قوانین مدون قابل استنباط است

۳–۲–۹– مراجعه به منابع فقهی و فتاوای معتبر

۳–۲–۱۰– مستند هر دو گروه از فقهاء فوق اجماع و روایت است

۳–۲–۱۰–۱– اجماع

۳–۲–۱۰–۲– روایت

۳–۲–۱۰–۳– روایت

فصل چهارم : عقود مبادله ای با بازدهی ثابت در حقوق ۴–۱– بررسی ماهیت مبنایی عقود با بازدهی ثابت در حقوق ایران

۴–۱–۱– عقد اجاره در حقوق ایران

۴–۱–۲– عقد مرابحه در حقوق ایران

۴–۱–۳– استصناع در حقوق ایران

۴–۱–۳–۱– موارد مشابه به استصناع

۴–۲–شرایط و ضوابط انتشار ابزارهای مالی با بازدهی معین

۴–۲–۱– شرایط و ضوابط انتشار اوراق مرابحه و اجاره

۴–۲–۱–۱– شرایط منتشرکنندگان اوراق بهادار مرابحه و اجاره

۴–۲–۱–۱–۱– شرایط نهاد واسط

۴–۲–۱–۱–۲– شرایط فروشنده

۴–۲–۱–۱–۳– شرایط عامل فروش

۴–۲–۱–۱–۴– عامل پرداخت، ضامن و بازارگردان

۴–۳– شرایط دارایی مبنای عقود مبادله ای

۴–۳–۱– شرایط عمومی دارایی عقود مبادله ای

۴–۳–۲– شرایط اختصاصی دارایی مبنای عقود مبادله ای

۴–۳–۳– انواع دارایی قابل قبول عقود مبادله ای

۴–۳–۳–۴– شرایط خریداران عقود مبادله ای

۴–۳–۳–۵– شرایط انتشار اوراق بهادار اوراق اجاره و مرابحه

۴–۳–۳–۵–۱– مدارک و مستندات ﻻزم برای صدور مجوز انتشار اوراق اجاره

۴–۳–۳–۵–۲– مدارک و مستندات ﻻزم برای صدور مجوز انتشار اوراق مرابحه

۴–۳–۴– سایر اطﻼعات مهم به تشخیص سازمان

۴–۴– آثار ابزارهای مالی با بازدهی معین

۴–۴–۱– حقوق و تعهدات طرفهای ابزارهای مالی با بازدهی معین

۴–۴–۱–۱–تعهدات و حقوق اطراف انتشار اوراق بهادار اجاره

۴–۴–۱–۱–۱– رابطه بین بانی و نهاد واسط

۴–۴–۱– ۱–۱–۱– انتخاب ضامن و معرفی آن به سازمان بورس و اوراق بهادار

۴–۴–۱– ۱–۱–۲– انتخاب حسابرس

۴–۴–۱– ۱–۱–۳– بررسی محدودیت و موانع قانونی، قراردادی و یا قضایی استفاده از دارایی و رفع آن

۴–۴–۱– ۱–۱–۴ توانایی مالی بانی برای پرداخت اجارهبها

۴–۴–۱– ۱–۱–۵– تعهد بانی به عدم خرید اوراق بهادار اجاره

۴–۴–۱–۱–۱–۶– پرداخت اجارهبهای کاﻻ توسط بانی

۴–۴–۱–۱–۱–۷– دادن گزارش توجیهی تامین مالی بانی

۴–۴–۱–۱–۱–۸– ارایه اطﻼعات به سازمان بورس و اوراق بهادار توسط بانی

۴–۴–۱–۲– رابطه بین ناشر و دارندگان اوراق اجاره

۴–۴–۱–۲–۱– اجرای وکالت

۴–۴–۱–۲–۲– عدم حق توکیل

۴–۴–۱–۲–۳– رعایت مصلحت دارندگان اوراق

۴–۴–۱–۲–۵– رابطه بانی با دارندگان اوراق

۴–۴–۱–۲–۶– نداشتن حق تقاضای تقسیم کاﻻی مبنای انتشار اوراق

۲– ۳– ۱– تعمیر کاﻻی مبنای انتشار اوراق

۳–۳– ۱– آماده نگهداشتن کاﻻی مبنای انتشار اوراق برای انتفاع بانی

۴– ۳–۱– خودداری از تعدی و تفریط

۵–۳–۱– استعمال کاﻻی سرمایهای برای مصرف تعیین شده

۲– حقوق و تعهدات طرفهای اوراق مرابحه

۱–۲– رابطه بین بانی و نهاد واسط

۱– ۱–۲– تعهدات و حقوق مشترک بانی و ناشر اوراق اجاره و ناشر اوراق مرابحه

۲–۱–۲– انتخاب بازارگردان و متعهد پذیره نویسی و معرفی آنها به سازمان بورس جهت تایید

۳–۱–۲– پوشش بیمهای مناسب دارایی تا زمان انتقال آن به بانی

۴– ۱–۲– حق خریداری اوراق مرابحه برای بانی

۵–۱–۲– رهن بودن دارایی در نزد نهاد واسط تا زمان وصول مطالبات

۶– ۱–۲–گرفتن تعهد کتبی مبنی بر خریداری کاﻻی مبنای انتشار اوراق مرابحه از بانی

۲–۲– رابطه دارندگان اوراق مرابحه با ناشر و بانی

۳– حقوق و تعهدات طرفهای اوراق استصناع

۱– ۳– حقوق و تعهدات بانی و ناشر اوراق بهادار استصناع

۲– ۱–۳–گرفتن وثیقه

۳–۱–۳– جبران خسارت

۴–۱–۳– انجام تدابیر ﻻزم جهت کاهش ریسک خسارات

۲– ۳– حقوق و تعهدات ناشر اوراق و پیمانکار (سازنده)

۱– ۲–۳– متحد نبودن بانی و پیمانکار

۲–۲–۳– پرداخت درصدی از مبلﻎ قراداد قبل از اجرای قرارداد و گرفتن وثیقه

۳–۲–۳– تهیه مواد اولیه

۴– ۲–۳– جبران خسارت…………………………………………………………………………………………

نتیجه گیری

پیشنهادها

منابع

کلیدواژه ها

• عقود مبادله ای
• بازدهی ثابت