مطالعه تطبیقی قابلیت جمع ضمانت اجراهای قراردادی در حقوق ایران و انگلیس و آمریکا

عنوان	مطالعه تطبیقی قابلیت جمع ضمانت اجراهای قراردادی در حقوق ایران و انگلیس و آمریکا
رشته	حقوق خصوصی
دانشجو	ابوالفضل علی دایی احمدی
استاد راهنما	محمدباقر پارساپور
استاد مشاور	مرتضی شهبازی نیا
مقطع	دکتری
سال دفاع	۱۳۹۸
دانشگاه	دانشگاه تربیت مدرس

مطالعه تطبیقی قابلیت جمع ضمانت اجراهای قراردادی در حقوق ایران و انگلیس و آمریکا عنوان رساله ای است که توسط ابوالفضل علی دایی احمدی، با راهنمایی محمدباقر پارساپور و با مشاوره مرتضی شهبازی نیا در سال ۱۳۹۸ و در مقطع دکتری دانشگاه تربیت مدرس دفاع گردید.

چکیده

قانون، وسیله ای است که اشخاص جامعه با قرار دادن خود تحت فرمان آن، سعی در آن دارند تا بتوانند روابط مختلف میان خود را تسهیل و تحکیم کنند. لذا هراندازه قوانین و ساختارهای آن در نیل به این هدف موفق تر باشند اقبال و رضایت عمومی نیز افزایش خواهد یافت. از ابزارهای مورداستفاده قانون در حوزه روابط قراردادی، مبحث ضمانت اجراها است. کارایی ضمانت اجراهای قراردادی بر اعتماد و اطمینان اشخاص نسبت به قانون تاثیرگذار است. لذا قانون گذاران سعی در آن دارند تا ضمانت اجراها را به نحوی تقنین کنند تا بهترین عملکرد را به دنبال داشته باشد. در همین راستا قانون گذاران ضمانت اجراها را بر اساس اهداف مختلفی که طرفین قراردادی از انعقاد آن و همچنین اعمال ضمانت اجراها دنبال می کنند وضع کرده اند. از جمله ضمانت اجراهای الزام کننده، پیشگیری کننده، قطع کننده و جبران کننده. نکته ای که دراین راستا اهمیت دارد امکان و یا عدم امکان جمع بین این ضمانت اجراهاست. امکان جمع ضمانت اجراها، باعث افزایش بهره وری و تحقق اهداف عالیه ای همچون جبران کاملِ کلیه خسارات شده و موجب می شود تا ناقضین عهد به فکر کسب منفعت از نقض عهد، نیفتند. این موضوع در نظام حقوقی کامن لا و امریکا نیز به صورت پراکنده مطرح گردیده است. در نظام حقوقی مذکور از آنجا که اصل بر کسب منفعت بیشتر است، نقض عهد و به تبع آن جمع ضمانت اجراها موردپذیرش قرارگرفته است با این تفاوت که در نظام حقوقی انگلیس ابتدا اعتقاد بر امکان انتخاب ضمانت اجراها بود لیکن با گذر زمان و روشن شدن اهمیت قابلیت جمع ضمانت اجراها و منافع ناشی از آن، این نظر اصلاح شده و جز در مواردی که ضمانت اجراها با یکدیگر ناهمگون هستند، جمع ضمانت اجراها مورد حکم و پذیرش قرار گرفت. این موضوع را در مواد مختلف قوانین ایالتی و فدرال امریکا نیز به صراحت می توان دید. لیکن در نظام حقوقی ایران که نشات گرفته از فقه اسلامی است، برخی اعتقاد دارند به دلیل اینکه اصالت بر انجام تعهدات قراردادی است، لذا اصل بر تقدم ضمانت اجراهای الزام کننده است و تا زمانی که امکان الزام وجود دارد، نوبت به سایر ضمانت اجراها نخواهد رسید، با بررسی مواد مختلف حقوقی و نیز مزایا و معایب این نظر، اثبات خواهیم کرد که در نظام حقوقی ایران می توان ضمن رعایت ((اوفوا بالعقود)) نظریه جمع ضمانت اجراها را نیز مورداستفاده قرار داد تا ضمن اجتناب از گسستن بی دلیل روابط قراردادی به هدف کسب سود که مورد نظر نظام حقوقی کامن لا است، از پایبند نمودن طرف قرارداد که با نقض عهد مواجه شده است به بهانه اوفوا بالعقود جلوگیری کرده و قانون را با مقتضیات اقتصادی– اجتماعی روز تطبیق نماییم.

ساختار و فهرست رساله

فصل نخست – طرح تحقیق

۱–۱) مقدمه

۱–۲ ) بیان مساله

۱–۳) سوال های رساله

۱–۴) فرضیه ها

۱–۵) جنبه جدید و نوآوری

۱–۶) پیشنیه تحقیق

۱–۷) هدف تحقیق

۱–۸) روش تحقیق

فصل دوم –مفاهیم مشابه و اقسام ضمانت اجراهای قراردادی

۲–۱ ) مفاهیم

۲–۱–۱ ) مفهوم ضمانت اجرا و اقسام آن

۲–۱–۲ ) تمیز ضمانت اجرای قراردادی از مفاهیم مشابه

۲–۱–۲ –۱) تمایز مفهوم ضمانت اجرای قراردادی از مسیولیت مدنی

۲–۱–۲– ۲) تمایز مفهوم ضمانت اجرا از Sanction

۲–۱–۲–۳) تمایز مفهوم ضمانت اجرا از Damage

۲–۱–۲–۴) رابطه مفهوم ضمانت اجرا و Remedy

۲–۲) اقسام ضمانت اجراهای قراردادی

۲–۲–۱) اقسام ضمانت اجراهای قراردادی از لحاظ منبع

۲–۲–۱–۱) ضمانت اجراهای قراردادی – برمبنای قانون

۲–۲–۱–۲) ضمانت اجراهای قراردادی – برمبنای اراده

۲–۲–۲ ) اقسام ضمانت اجراهای قراردادی از لحاظ هدف

۲–۲–۲–۱) ضمانت اجراهای پیشگیری کننده

۲–۲–۲–۱–۱) ضمانت اجراهای پیشگیری کننده در حقوق ایران

۲–۲–۲–۱–۱–۱) ضمانت اجراهای پیشگیری کننده – قانونی

۲–۲–۲–۱–۱–۱–۱) خیار تاخیر ثمن

۲–۲–۲–۱–۱–۱–۲) خیار تفلیس

۲–۲–۲–۱–۱–۱–۳) خیار تعذر تسلیم

۲–۲–۲–۱–۱–۱–۴) حق حبس

۲–۲–۲–۱–۱–۱–۵) ماده

قانون تجارت

۲–۲–۲–۱–۱–۲) ضمانت اجراهای پیشگیری کننده – ارادی ۵۰ ۲–۲–۲–۱–۱–۲–۱) شرط انفساخ ۵۰ ۲–۲–۲–۱–۱–۲–۲) خیار شرط

۲–۲–۲–۱–۱–۲–۳) وثیقه های دین

۲–۲–۲–۱–۱–۲) ضمانت اجراهای پیشگیری کننده در حقوق انگلیس و امریکا

۲–۲–۲–۱–۱–۲–۱) استفاده از حق تصرف

۲–۲–۲–۱–۱–۲–۲) ساز و کار کاهش میزان خسارت

۲–۲–۲–۱–۱–۲–۳) فسخ به دلیل پیش بینی نقض

۲–۲–۲–۱–۱–۲–۴) پیشگیری از خسارت ناشی از اعسار

۲–۲–۲–۲) ضمانت اجراهای الزام کننده

۲–۲–۲–۲–۱) ضمانت اجراهای الزام کننده درحقوق ایران

۲–۲–۲–۲–۱–۱) ضمانت اجراهای الزام کننده – قانونی

۲–۲–۲–۲–۱ –۱–۱)ضمانت اجراهای الزام کننده قانونی– به روش مستقیم

۲–۲–۲–۱–۱–۲) ضمانت اجراهایی قانونی الزام کننده – به روش غیر مستقیم

۲–۲–۲–۱–۱–۲–۱)الزام به اجرا با استفاده از فشار مالی

۲–۲–۲–۱–۱–۲–۲) الزام به اجرا با استفاده از فشار بدنی

۲–۲–۲–۲–۱–۲)ضمانت اجراهای الزام کننده – ارادی

۲–۲–۲–۲–۲) ضمانت اجراهای الزام کننده در حقوق انگلیس و امریکا

۲–۲–۲–۳) ضمانت اجراهای کاهنده و قطع کننده

۲–۲–۲–۳–۱) ضمانت اجراهای کاهنده و قطع کننده در حقوق ایران

۲–۲–۲–۳–۱–۱)ضمانت اجراهای کاهنده و قطع کننده – قانونی

۲–۲–۲–۳–۱ –۱–

)خیار عیب و تبعض صفقه

۲–۲–۲–۳–۱–۱–۲)خیار تدلیس

۲–۲–۲–۳–۱–۱–۳)خیار رویت و تخلف از وصف

۲–۲–۲–۳–۱–۴)خیار غبن

۲–۲–۲–۳–۱–۱–۵)خیار تخلف از شرط

۲–۲–۲–۳–۱–۲ ) ضمانت اجرای های کاهنده و قطع کننده – ارادی

۲–۲–۲–۳–۲)ضمانت اجراهای کاهنده و قطع کننده در حقوق انگلیس و امریکا

۲–۲–۲–۳–۲–۱) استفاده از راهکار استرداد

۲–۲–۲–۳–۲–۲) اعمال حق فسخ

۲–۲–۲–۴)ضمانت اجراهای جبران کننده خسارت

۲–۲–۲–۴–۱) ضمانت اجراهای جبران کننده خسارت در حقوق ایران

۲–۲–۲–۴–۱–۱) ضمانت اجراهای جبران کننده خسارت – قانونی

۲–۲–۲–۴–۱–۱–۱) جبران خسارت توسط تقلیل ثمن

۲–۲–۲–۴–۱–۱–۲) تدارک خسارت

۲–۲–۲–۴–۱–۲) ضمانت اجراهای جبران کننده – ارادی

۲–۲–۲–۴–۲) ضمانت اجراهای جبران کننده در حقوق انگلیس و امریکا

۲–۳) رابطه بین ضمانت اجراهای قراردادی الزام به اجرای عین تعهد و فسخ قرارداد

۲–۳–۱) نظریه طولی بودن رابطه میان الزام به اجرای عین تعهد و فسخ قرارداد

۲–۳–۲) نظریه عرضی بودن رابطه میان الزام به اجرای عین تعهد و فسخ قرارداد

۲–۴) اهمیت وجود ضمانت اجراهای قراردادی موثر

۲–۴–۱) اهمیت وجود ضمانت اجراهای موثر قراردادی بر اساس نظریه بازی نمایندگی

۲–۴–۲) اهمیت وجود ضمانت اجراهای موثر قراردادی بر اساس نظریه بازی مکرر

۲–۴–۳) اهمیت وجود ضمانت اجراهای موثر قراردادی بر اساس نظریه پایان بازی

۲–۵) اقسام نقض عهد قراردادی

۲–۵–۱) عدم ایفای تعهدات قراردادی به طور کامل

۲–۵–۲) عدم ایفای تعهدات قراردادی از لحاظ کمی

۲–۵–۳) عدم ایفای تعهدات قراردادی از لحاظ کیفی

۲–۵–۴) عدم ایفای تعهدات قراردادی از لحاظ زمانی

۲–۵–۵) عدم ایفای تعهدات قراردادی از لحاظ مکانی

۲–۵–۶) عدم ایفای تعهدات قراردادی از لحاظ عدم ایفا توسط شخص متعهد

فصل سوم – معرفت شناسی جمع ضمانت اجراهای قراردادی

۳–۱ ) تبیین مفهوم " جمع ضمانت اجراهای قراردادی"

۳–۲) مبانی" جمع ضمانت اجراهای قراردادی"

۳–۲–۱ ) اصل "جبران کلیه خسارات "

۳–۲–۱–۱) تعریف اصل "جبران کلیه خسارات "

۳–۲–۱–۲) مبانی اصل "جبران کلیه خسارات"

۳–۲–۱–۳) هدف از اعمال اصل "جبران کلیه خسارات"

۳–۲–۱–۴) نقاط ضعف اصل "جبران کلیه خسارات"

۳–۲–۱–۵) نقاط قوت" اصل جبران کلیه خسارات"

۳–۲–۱–۵–۱) اعمال " اصل جبران کلیه خسارات" – مبتنی بر افزایش کارایی

۳–۲–۱–۵–۲) اعمال "اصل جبران کلیه خسارات"– مبتنی برگسترش دامنه جبران خسارت

۳–۲–۲) اصل "جبران کامل خسارت"

۳–۲–۲–۱) تعریف اصل "جبران کامل خسارت"

۳–۲–۲–۲) منبع " اصل جبران کامل خسارت"

۳–۲–۲–۲–۱) ضرورت جبران کامل خسارت – بر مبنای بر حکم عقل

۳–۲–۲–۲–۲) ضرورت جبران کامل خسارت – بر مبنای حکم عرف

۳–۲–۲–۲–۳) ضرورت جبران کامل خسارت – برمبنای حکم شرع

۳–۲–۲–۳) بررسی اعمال اصل جبران کامل خسارت

۳–۲–۲–۳–۱) خسارت مستند به متعهد باشد

۳–۲–۲–۳–۲) اعمال اصل جبران کامل خسارت – مبتنی بر قاعده منفی

۳–۲–۲–۳–۳) اعمال اصل جبران کامل خسارت – مبتنی بر قاعده مثبت

۳–۲–۲–۴) پیامدهای اعمال " اصل جبران کامل خسارت"

۳–۲–۲–۴–۱) ممنوعیت جبران های مقطوع

۳–۲–۲–۴–۲) عدم توجه به وضعیت طرفین

۳–۲–۲–۵) مزایای " اصل جبران کامل خسارت"

۳–۲–۲–۵ –۱) مزیت مبتنی بر جبران موثر

۳–۲–۲–۵ –۲) مزیت انطباق جبران با زیان

۳–۲–۲–۵ –۳ ) مزیت مبتنی بر نوعی بودن جبران زیان

۳–۲–۲–۶) معایب اعمال " اصل جبران کامل خسارت"

۳–۲–۲–۶ –۱) قابلیت تحدید مسیولیت جبران

۳–۲–۲–۶ –۲) مواجهه با عدالت

۳–۲–۳) قاعده احترام به حقوق مسلمانان :

۳–۲–۴) قاعده " لاضرر"

۳–۲–۴–۱) تعریف قاعده " لاضرر"

۳–۲–۴–۲ ) مبانی قاعده " لاضرر"

۳–۲–۴–۳ ) نظرات مختلف در خصوص حکم حدیث " لاضرر"

۳–۲–۴–۳–۱) نظر قایلین به "نهی" بودن سیاق حدیث

۳–۲–۴–۳–۱–۱) قایلین به نهی تشریعی

۳–۲–۴–۳–۱–۲) قایلین به نهی حکومتی

۳–۲–۴–۳–۱–۳) نقد و بررسی

۳–۲–۴–۳–۲) قایلین به "نفی" بودن سیاق حدیث

۳–۲–۴–۳–۲–۱) نفی به معنای نفی ضرر غیر قابل جبران

۳–۲–۴–۳–۲–۲) نفی در معنای نفی از حکم ضرری

۳–۲–۴–۳–۲–۳) نفی حکم از طریق نفی موضوع

۳–۲–۴–۳–۲–۴) نقد و بررسی

۳–۲–۵) اصل تجریه پذیری قراردادی

۳–۲–۵–۱) تعریف اصل تجریه پذیری قراردادی

۳–۲–۵–۲) مبنای اصل تجزیه پذیری قراردادی

۳–۲–۵–۳) دلایل اصل تجزیه پذیری قراردادها

۳–۲–۵–۴) اهمیت و اقسام اصل تجریه پذیری قراردادی

۳–۲–۵–۴–۱) اهمیت اصل تجریه پذیری قراردادی

۳–۲–۵–۴–۲) اقسام اصل تجزیه پذیری قرارداد

۳–۲–۵–۵) مستندات اصل تجریه پذیری قراردادی

۳–۲–۵–۵–۱ ) قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد

۳–۲–۵–۵–۲) فسخ جزیی

۳–۲–۵–۵–۲–۱) فسخ جزیی عقد نکاح

۳–۲–۵–۵–۲–۲) فسخ جزیی مورد تعهد معیوب

۳–۲–۵–۵–۲–۳) فسخ جزیی به موجب خیار حیوان

۳–۲–۵–۶)تجزیه پذیری قراردادها در نظام حقوقی انگلیس و امریکا

۳–۲–۵–۶–۱) تجزیه به مفهوم خاص

۳–۲–۵–۶–۲) تجزیه پذیری به مفهوم عام

۳–۲–۵–۶–۳) مقایسه قاعده انحلال عقد واحد و تجزیه خاص در کامن لا

۳–۲–۵–۶–۳–۱) قراردادهای غیر قانونی

۳–۲–۵–۶–۳–۲) قراردادهای باطل

۳–۲–۵–۶–۳–۳) تجزیه عوضین

۳–۲–۵–۶–۳–۳–۱) تجزیه ثمن

۳–۲–۵–۶–۳–۳–۲) تجزیه مثمن

۳–۲–۵–۶–۴) مبانی تجزیه عقد در نظام حقوقی کامن لا

۳–۲–۵–۶–۴–۱) وضعیت کامن لا در مواجهه با عدم اجرای بعض

۳–۲–۵–۶–۴–۱–۱) مواجهه با قراردادهای یکپارچه ( کامل، تجزیه ناپذیر)

۳–۲–۵–۶–۴–۱–۲) مواجهه با قراردادهای تجزیه پذیر ( قابل تجزیه )

۳–۲–۵–۶–۵) محدود شدن بطلان و فسخ به بخشی از قرارداد

فصل چهارم –شرایط، فواید و آثار اعمال نظریه جمع ضمانت اجراهای قراردادی

۴–۱) شرایط جمع ضمانت اجراهای قراردادی

۴–۱–۱) همگونی و سازگاری ضمانت اجراها با یکدیگر

۴–۱–۱–۱) جمع بین ضمانت اجراها بر اساس واضع آن – قراردادی و غیر قراردادی ( قانونی)

۴–۱–۱–۲)جمع بین انواع ضمانت اجراهای قراردادی بر اساس هدف آنها

۴–۱–۱–۲–۱) جمع بین ضمانت اجراهای الزام کننده

۴–۱–۱–۲–۱–۱) جمع بین ضمانت اجراهای الزام کننده مستقیم با الزام کننده غیر مستقیم

۴–۱–۱–۲–۱–۲)جمع بین ضمانت اجرای الزام کننده مستقیم با وجه التزام قراردادی

۴–۱–۱–۲–۱–۳) جمع بین ضمانت اجرای الزام کننده مستقیم و غیر مستقیم قانونی

۴–۱–۱–۲–۱–۴) جمع بین الزام غیر مستقیم قراردادی و فشاربدنی

۴–۱–۱–۲–۱–۵) جمع بین الزام غیر مستقیم قراردادی و فشار مالی

۴–۱–۱–۲–۱–۶) جمع بین ضمانت اجراهایِ الزام آورِ غیر مستقیمِ قانونی

۴–۱–۱–۳)جمع بین ضمانت اجراهای پیشگیرنده

۴–۱–۱–۳–۱)جمع بین ضمانت اجراهای قانونی پیشگیرنده

۴–۱–۱–۲–۲) جمع بین ضمانت اجراهای قراردادی پیشگیرنده

۴–۱–۱–۲–۲–۱)جمع بین ضمانت اجراهای پیش گیرنده قانونی و قراردادی

۴–۱–۱–۲–۳) جمع بین ضمانت اجراهای قطع کننده

۴–۱–۱–۲–۳–۱) جمع بین ضمانت اجراهای قانونی قطع کننده

۴–۱–۱–۲–۳–۲) جمع بین ضمانت اجراهای قراردادی قطع کننده

۴–۱–۱–۲–۳–۳) جمع بین ضمانت اجراهای قراردادی و قانونی قطع کننده

۴–۱–۱–۲–۴) جمع بین ضمانت اجراهای جبران کننده

۴–۱–۱–۲–۵) جمع بین اقسام مختلف ضمانت اجراهای قراردادی

۴–۱–۱–۲–۵–۱) جمع بین ضمانت اجراهای الزام کننده و پیشگیرنده

۴–۱–۱–۲–۵–۲)جمع ضمانت اجرای الزام کننده باجبران کننده

۴–۱–۱–۲–۵–۳) جمع بین ضمانت اجراهای پیشگیرنده و جبران کننده خسارت

۴–۱–۱–۲–۵–۴) جمع بین ضمانت اجراهای قطع کننده با ضمانت اجراهای جبران کننده

۴–۱–۱–۲–۵–۵) جمع بین ضمانت اجراهای الزام کننده و پیش گیرنده

۴–۱–۱–۲) همگونی ضمانت اجرا در نظام حقوقی انگلیس و امریکا

۴–۱–۱–۲–۱) نظریه انتخاب ضمانت اجرا

۴–۱–۲) عدم اسقاط ضمانت اجراها

۴–۱–۲–۱) عدم اسقاط ضمانت اجراهای قراردادی در نظام حقوقی انگلیس و امریکا

۴–۱–۳) اجتناب از جبران مضاعف و عدم اضرار به متعهد

۴–۱–۳–۱) اجتناب از جبران مضاعف و اضرار به متعهد در نظام حقوقی ایران انگلیس و امریکا

۴–۲) مبانی و علل موجه اعمال نظریه قابلیت جمع ضمانت اجراهای قراردادی

۴–۲–۱) افزایش بهره وری اقتصادی

۴–۲–۱–۱) تحلیل مبتنی بر کارایی

۴–۲–۱–۱–۱) معیار پارتویی

۴–۲–۱–۱–۲) معیار کالدور – هیکس

۴–۲–۱–۱–۳) معیار به حداکثر رساندن ثروت :

۴–۲–۱–۲) تحلیل مبتنی بر افزایش رفاه

۴–۲–۱–۳) تحلیل مبتنی بر هزینه و فایده

۴–۲–۱–۴) تحلیل مبتنی بر نظریه بازی ها

۴–۲–۲) بهبود وضعیت اجتماعی و عدالت قضایی

۴–۳ ) آثار اعمال نظریه جمع بین ضمانت اجراهای قراردادی

۴–۳–۱ ) کاهش پرونده های قضایی و اطاله دادرسی

۴–۳–۲) حفظ جایگاه دستگاه قضایی

۴–۳–۳) تحقق عدالت

فصل پنجم –نتیجه گیری و پیشنهادات

۱–۵ ) نتیجه گیری

۲–۵) پیشنهادات

فهرست منابع

۱– منابع فارسی

الف – کتاب ها

ج – رساله ها و پایان نامه ها :

د– آرای قضایی :

ه–. قوانین و آین نامه :

و– سایت ها :

۲– منابع عربی :

English source –۳

Books –A

Articles –B

Cases–C

sites & links–E

چکیده انگلیسی

کلیدواژه ها

• ضمانت اجرای قراردادی
• جبران خسارت
• مسیولیت
• الزام به اجرای عین قرارداد