نظریه شماره 1423/95/7 مورخ 1395/06/15 اداره کل حقوقی قوه قضاییه

شماره نظریه	۱۴۲۳/۹۵/۷
شماره پرونده	۸۸۱-۶۶-۹۵
تاریخ نظریه	۱۳۹۵/۰۶/۱۵

استعلام: درخصوص صدور پروانه های ساختمانی به توسط شهرداری بعضا رویه ای ملاحظه می گردد که مالکان را ارث و به ساخت وساز غیر مجاز نموده ومتعاقبا به کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ارشاد و مطرح می گردد درموارد مطروحه در کمیسین مذکور اولا آراء غیابی و در غیاب مالک متخلف اصدار رأی صورت می پذیرد و ثانیا جریمه ی ساخت و ساز غیرمجاز و جریمه ی تراکم چندین برابر ارزش مدنظر قانون اخذ می گردد حالیه حسب مقدمه فوق الاشعار مسئله آن است که علی رغم و به علاوه ی رأی صادره کمیسیون با شهرداری نیز مستقلا مجددا مبالغی کلان را تحت عنوان عوارض تراکم وعوارض ساخت وساز مازاد وغیرمجاز اخذ می نمایند بناء علیهذا دو سؤال مطرح است.

۱-آیا رسیدگی نباید ترافعی و با حضور مالک باشد ضمانت اجرای تخطی از این امر چیست؟

۲-آیا اخذ عوارض سطح اشغال وعوارض ساخت وساز غیرمجاز و عوارض تراکم مازاد بر جریمه-های ناشی از رأی کمیسیون ماده ۱۰۰ شهرداری جایز و قانونی است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه

۱- نحوه رسیدگی به اعتراض مالک یا مالکین متخلف در کمیسیون های بدوی و تجدیدنظر ماده ۱۰۰ همان است که در تبصره ۱ اصلاحی ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۷/۵/۵۲ تصریح گردیده است. بنابراین طبق تبصره اصلاحی مذکور، کمیسیون پس از وصول پرونده به ذی نفع اعلام می نماید که ظرف ده روز توضیحات خود را کتبا ارسال دارد لذا دعوت حضوری مالکین در کمیسیون های مزبور الزامی نمی باشد. النهایه چنانچه، اعضای کمیسیون حضور مالک یا مالکین متخلف را در هر یک از کمیسیون ها جهت اخذ توضیح ضروری بدانند، نه تنها فاقد منع قانونی است، بلکه بهتر است که از آنان دعوت به عمل آید و شهرداری مکلف است تصمیم متخذه را برابر ذیل تبصره ۱ اصلاحی ماده ۱۰۰ مصوب ۵۲ به مالک یا مالکین ابلاغ نماید.

۲- هر چند شهرداری مکلف به اجرای رأی کمیسیون ماده ۱۰۰ شهرداری در باب وصول جریمه می باشد، با توجه به اینکه دریافت کنندگان پروانه ساختمانی باید عوارض آن را پرداخت کنند، به طریق اولی احداث کنندگان بنای بدون پروانه مکلف به پرداخت عوارض می باشند. طبق دادنامه های شماره های ۴۳۶ – ۴۳۵ مورخ ۲۴/۶/۱۳۸۷ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، عناوین جریمه تخلفات ساختمانی و عوارض، متمایز و متفاوت از هم می باشند. جریمه در واقع در مقام اعمال مجازات تخلف ساختمانی توسط کمیسیون های ماده ۱۰۰ شهرداری تعیین و وصول می گردد؛ در حالیکه عوارض از مقوله حقوق دیوانی به شمار می رود، بدون اینکه تخلفی صورت گرفته باشد بنابراین جریمه و عوارض، توأمان قابل وصول به وسیله شهرداری می باشند لکن فقط در مواردی که کمیسیون ماده ۱۰۰ شهرداری، رأی به پرداخت جریمه از بابت عدم احداث پارکینگ یا کسری آن، صادر می کند، به موجب تبصره ۵ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها اصلاحی ۵۸ و آرای متعدد صادره از هیئت عمومی دیوان عدالت اداری از جمله آراء به شماره دادنامه های ۹۷ الی ۱۰۰مورخ ۱۶/۲/۹۲ و ۱۱۶ مورخ ۲۳/۲/۹۲ کمیسیون ماده ۱۰۰، حق تعیین عوارض به لحاظ کسری یا عدم پارکینگ را ندارد.