نظریه شماره 7/1400/668 مورخ 1400/07/12 اداره کل حقوقی قوه قضاییه

شماره نظریه	۷/۱۴۰۰/۶۶۸
شماره پرونده	۱۴۰۰-۹/۱-۶۶۸ ح
تاریخ نظریه	۱۴۰۰/۰۷/۱۲

استعلام: همانگونه که مستحضرید تحت عنوان قانون حمایت از اطفال و نوجوانان مصوب ۱۳۹۹، تکالیفی بر عهده دادگاه خانواده گذاشته است که مهم ترین آن ماده ۲۹ این قانون است.با توجه به این که پرونده های زیادی از سوی دادسرا تحت عنوان حالت خطرناک برای دادگاه خانواده ارسال می شود و در اغلب این پرونده ها پدر یا مادر، حضانت یا حق ملاقات فرزند را دارد و طرف دیگر بدون اطلاع فرزند را برده یا به قصد اذیت کردن دیگری شکایتی در دادسرا یا کلانتری تحت عنوان آدم ربایی مطرح می کند و در نهایت به سبب جرم نبودن رفتار ارتکابی، دادسرا قرار منع تعقیب صادر؛ اما به جهت حالت خطرناک در راستای ماده ۲۹ قانون یادشده پرونده به دادگاه خانواده ارسال می شود و یا آن که بابت عدم حضور طفل یا نوجوان در منزل و رفتن وی به منزل بستگان، اولیاء شکایتی در دادسرا مطرح می کنند؛ اما پیگیر پرونده نیستند و با صدور قرار منع تعقیب، در اجرای ماده ۲۹ یادشده، پرونده نزد دادگاه خانواده ارسال می شود.

۱- با توجه به این که در ماده ۲۸ قانون حمایت از اطفال و نوجوانان مصوب ۱۳۹۹ تصریح شده است که برای یکی از شعب دادگاه خانواده برای رسیدگی به این موضوع ابلاغ صادر می شود؛ اما تاکنون ابلاغی صادر نشده است؛ آیا هر شعبه ای می تواند به این موضوع رسیدگی کند و یا آن که به سبب عدم صدور ابلاغ هیچ شعبه ای نمی تواند رسیدگی کند؟

۲- آیا با صدور قرار منع تعقیب دادیار یا بازپرس باید دلایل وجود حالت مخاطره کیفری را قید کند؟ آیا این مقامات قضایی می توانند بدون هیچ دلیلی برای بررسی حالت خطرناک، پرونده را به دادگاه خانواده ارسال کنند؟

۳- آیا در مقام رسیدگی به این دعوی در دادگاه خانواده باید از والدین و دادستان با تعیین وقت رسیدگی دعوت به عمل آورد ؟ ۴- در صورت عدم احراز حالت مخاطره کیفری، آیا باید حکم بر بطلان دعوی داد ؟ آیا این تصمیم قابل تجدیدنظر است یا آن که قطعی است؟ ۵- در صورتی که دادگاه واگذاری حضانت از پدر به مادر را به مصلحت طفل نداند؛ اما مادر حاضر به پذیرش حضانت نباشد، تکلیف چیست؟ آیا می توان طفل را از پدر گرفت و به مادر داد؟ آیا باید اجراییه صادر شود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه

۱- صرف نظر از آن که در قانون حمایت از اطفال و نوجوانان مصوب ۱۳۹۹ عبارت حالت خطرناک به کار نرفته است، چنانچه مقصود از سؤال وضعیت مخاطره آمیز موضوع ماده ۳ قانون یاد شده باشد، با توجه به قیود به تناسب امکانات و ضرورت مندرج در ماده ۲۸ قانون مذکور، اختصاص شعبه ای از دادگاه خانواده برای انجام امور فرض سؤال جزو اختیارات رئیس قوه قضاییه است و حسب مورد شعبه مرجوع الیه از دادگاه خانواده و یا عمومی حقوقی نمی تواند با تمسک به عدم اختصاص شعبه از انجام امور محوله و تکالیف مقرر قانونی که در راستای بند الف ماده ۵ این قانون وضع شده است، امتناع کند.

۲- اولا، به تصریح ماده ۳۵ قانون یادشده، اعلام وضعیت مخاطره آمیز کودک یا نوجوان توسط دادستان صورت می گیرد و بازپرس نمی تواند به صورت علی الرأس این وضعیت را به دادگاه خانواده اعلام و گزارش مربوطه را نزد این مرجع ارسال کند.

ثانیا، وفق ماده ۳۵ یاد شده، ارسال گزارش از سوی دادستان نزد دادگاه خانواده، منوط به تشخیص دادستان مبنی بر ضرورت اتخاذ تدابیر حمایتی موضوع موضوع این قانون و انجام اقدامات لازم جهت رفع خطر و در نهایت اعلام مراتب حداکثر ظرف پانزده روز به دادگاه خانواده جهت اتخاذ تصمیم است و لذا باید گزارشی از وضعیت مخاطره آمیز و اقدامات صورت گرفته نزد دادگاه خانواده ارسال شود و بنابراین، در فرض سؤال به صرف صدور قرار منع تعقیب و بدون فرایند پیش بینی شده در این ماده نمی توان پرونده را نزد دادگاه خانواده ارسال کرد.

۳- اولا، با توجه به ماده ۲۹ قانون یادشده، رسیدگی به وضعیت مخاطره آمیز موضوع این ماده، ترافعی و مستلزم طرح دعوا نیست و پس از طی فرایند مذکور در ماده ۳۵ این قانون و در نتیجه اعلام دادستان صورت می گیرد.

ثانیا، با توجه به ذیل این ماده، ارائه گزارش مددکار اجتماعی بهزیستی یا واحد حمایت دادگستری، مانع از انجام تحقیقات توسط دادگاه نخواهد بود؛ هم چنان که اطلاق و عموم ماده ۱۹۹ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ نیز اقتضای این امر را دارد. بر این اساس، دادگاه خانواده در مقام رسیدگی می تواند عند الاقتضاء والدین و دادستان یا نماینده وی را دعوت به حضور کرده و تحقیقات لازم را به عمل آورد؛ هم چنان که به تصریح ماده ۳۸ قانون حمایت از اطفال و نوجوانان مصوب ۱۳۹۹، والدین، اولیاء، سرپرست قانونی و وکیل طفل و نوجوان و مددکار اجتماعی نیز حق حضور در جلسات دادرسی و ارائه نظر مشورتی و پیشنهاد های حمایتی از طفل یا نوجوان را دارند.

۴- چنانچه در اجرای ماده ۳۶ قانون حمایت از اطفال و نوجوانان مصوب ۱۳۹۹، اعلام دادستان راجع به وضعیت مخاطره آمیز طفل یا نوجوان، مستلزم اتخاذ تصمیم در خصوص حضانت، ولایت، قیمومت، سرپرستی، ملاقات، عزل ولی قهری و ... باشد، دادگاه حسب مورد اتخاذ تصمیم می کند و تصمیم دادگاه وفق عمومات قانون امور حسبی مصوب ۱۳۱۹ و قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹، حسب مورد قابل اعتراض است؛ اما اگر اعلام دادستان صرفا راجع به وضعیت مخاطره آمیز طفل یا نوجوان باشد و دادگاه با عدم احراز این وضعیت، اتخاذ تدابیر حمایتی و یا اتخاذ تصمیم پیرامون موارد مذکور در ماده ۳۶ یادشده را ضروری تشخیص ندهد، به سبب ترافعی نبودن موضوع، از موارد صدور حکم بر بطلان دعوا نیست و به سبب فقدان نص قانونی، محملی برای اعتراض نسبت به تشخیص دادگاه مبنی بر عدم احراز وضعیت مخاطره آمیز وجود ندارد.

۵- اولا، وفق ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی نگهداری طفل حق و تکلیف ابوین است و چنانچه دادگاه در اجرای ماده ۳۶ قانون حمایت از اطفال و نوجوانان مصوب ۱۳۹۹ و ماده ۴۱ قانون حایت خانواده مصوب ۱۳۹۱، واگذاری حضانت طفل از پدر به مادر را به مصلحت طفل تشخیص دهد؛ اما مادر حاضر به پذیرش حضانت نباشد؛ دادگاه وفق مواد ۱۱۷۲ و ۱۱۷۳ قانون مدنی و ماده ۴۱ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ در خصوص الزام مادر به نگهداری طفل و در صورت عدم امکان الزام یا مؤثر نبودن آن، انجام حضانت توسط ثالث به خرج والدین (حسب مورد) اتخاذ تصمیم می کند. بدیهی است مستنکف از حضانت با تحقق شرایط مندرج در ماده ۵۴ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ قابل تعقیب کیفری است.

ثانیا، در فرض سؤال که دادگاه با توجه به مصلحت طفل، حضانت را از پدر به مادر منتقل می کند؛ اما مادر حاضر به پذیرش حضانت طفل نیست، با عنایت به این که دادستان در راستای انجام وظیفه ای که مقنن برابر ماده ۳۶ قانون حمایت از اطفال و نوجوانان مصوب ۱۳۹۹ بر عهده او گذارده است، گزارشی به دادگاه خانواده تقدیم می کند و دادگاه با رعایت غبطه و مصلحت طفل راجع به حضانت، اتخاذ تصمیم می کند و از آن جایی که برابر ماده ۲ قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶، تقاضای صدور اجراییه مستلزم تقاضای کتبی محکوم له یا نماینده و یا قائم مقام قانونی اوست و در فرض سؤال، دادستان، محکوم له تلقی نمی شود؛ لذا حکم دادگاه خانواده بدون نیاز به صدور اجراییه و با دستور دادگاه به موقع اجرا گذاشته می شود