نظریه نفی تبعیض بر اساس عقیده در فقه و حقوق خصوصی

عنوان	نظریه نفی تبعیض بر اساس عقیده در فقه و حقوق خصوصی
رشته	حقوق خصوصی
دانشجو	مهدی سیمایی صراف
استاد راهنما	سید محمد قاری سید فاطمی، سید مصطفی محقق داماد
مقطع	کارشناسی ارشد
سال دفاع	۱۴۰۱
دانشگاه	دانشگاه شهید بهشتی

نظریه نفی تبعیض بر اساس عقیده در فقه و حقوق خصوصی عنوان پایان نامه ای است که توسط مهدی سیمایی صراف، با راهنمایی سید محمد قاری سید فاطمی و سید مصطفی محقق داماد در سال ۱۴۰۱ و در مقطع کارشناسی ارشد دانشگاه شهید بهشتی دفاع گردید.

چکیده

عدم تبعیض بر اساس مذهب، نژاد، جنسیت و زبان اصل بنیادین حقوق بشر است. نفی تبعیض و باور به برابری حقوقی میان انسان ها، حاکی از نگاه استعلایی به انسان و دخیل ندانستن عرضیاتی مانند عقیده مذهبی و نژاد در کرامت ذاتی انسان است. قانونگذار، در وضع قانون مکلف به رعایت موازین حقوق بشری است، در نتیجه تکلیف فوری به اصلاح و بازنگری در قوانین تبعیض آمیز و ناقض کرامت انسانی دارد. در نظام حقوقی ایران، تحت تاثیر کلام و فقه اسلامی، تبعیض نژادی راه پیدا نکرده است. اما برخی قوانین میان مرد و زن تفاوت قایل شده است. همین سان نیز &quot,غیرمسلمان&quot, موضوع برخی از قوانین و بسیاری از احکام فقهی قرار گرفته است. این تفاوت ها تا حدی است، که می توان ادعا کرد که در شریعت اسلامی، انسان ها به مسلم و کافر تقسیم شده است و بهره مندی از حقوق و تکالیف، دایر مدار اسلام/ایمان شده است. لازمه ی تقسیم بندی فوق و اشتراط ایمان در برخوردای از برخی حقوق، عدم برابری میان انسان ها و نفی کرامت ذاتی انسانی است. بر این بنیان، برخی آدمیان فاقد کرامت بوده و با اسلام آوری می توانند کرامت را کسب کنند. تقسیم بندی انسان به مسلمان و کافر در بهره مندی از حق، ناشی از برداشتی از مفهوم کافر در قرآن و جایگاه او در شریعت اسلامی است. کفر و کافر که موضوع حدود یک پنجم آیات قرآن قرار گرفته است، اندیشه کلی اسلامی درباره غیر مسلم را شکل داده است اما چند آیه –مانند آیه ی نفی سبیل– در کنار چند حدیث مانند &quot,الاسلام یعلو و لا یعلی علیه&quot, نیز–با برداشتی که توسط فقیهان اسلامی طی قرون تاریخ اسلام تطور پیدا کرده است– در کنار چند قاعده فقهی–مانند قاعده تکلیف کفار به فروع– ادله ی عام تبعیض بر اساس عقیده مذهبی میان مسلمان و کافر در فقه اسلامی را شکل داده است. در مواردی نیز با ادله خاص و روایاتی موردی مواجیهم. اما ادله عام است که تبعیض مذهبی را به مثابه یک نظریه و یک اصل ظاهرا موجه کرده است. تحقیق حاضر اولا به احصاء مصادیق تبعیض در نظام حقوقی ایران و فقه اسلامی و مستندات آن پرداخته و در بخشی دیگر ادله هر حکم را مستقلا ذکر و بررسی کرده است. ثانیا با بازشناسی مفهوم کفر در قرآن و بررسی ادله عام موجد تبعیض سعی کرده است ناتمام بودن ادله و لزوم بازنگری در مبانی تقسیم بندی انسان ها به مسلمان و کافر را نشان دهد. همچنین سعی کرده است با تتبع در منابع دینی و واکاوی زمینه های برخی روایات، به اصطیاد عناوین و قواعد فقهی– مانند قاعده احترام– به عنوان مبانی برابری حقوقی میان مسلمان و کافر و ملاک نبودن اسلام/ایمان در بهره مندی از حق ها بپردازد.

ساختار و فهرست پایان نامه

فهرست کلی: چکیده: ص

مقدمه: ص

فصل اول: ص۲۲ فصل دوم: ص۴۱ فصل سوم: ص۶۷ فصل چهارم: ص

فهرست منابع: ص۲۹۱ فهرست تفصیلی: چکیده

مقدمه

تبیین موضوع

اهمیت موضوع

پیشینه تحقیق

سیوالات تحقیق:

الف) پرسش اصلی

ب) پرسش فرعی

فرضیه تحقیق:

نوآوری تحقیق:

ساماندهی تحقیق:

فصل اول: مفاهیم بنیادین و نسبت آن ها با یکدیگر و نفی تبعیض

۱– برابری و نفی تبعیض

۱–۱ اصل برابری در حقوق بشر

۱–۲ پیشینه بحث از برابری در تاریخ فقه شیعه

۱–۳ ارتباط برابری با عدالت

۱–۴ ارتباط برابری با اختیار و انتخاب

۱–۵ ارتباط برابری با کرامت انسانی

۱–۶ برابری و قانونگذاری

۱–۷ برابری در اسناد حقوق بشری

۱–۸ برابری و نفی تبعیض در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

۲– آزادی اندیشه، عقیده و مذهب

۲–۱ آزادی اندیشه، عقیده و مذهب در اسناد حقوق بشری

۲–۲ آزادی عقیده و مذهب در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

۲–۳ آزادی مذهب در پرونده های دادگاه اروپایی حقوق بشر

۳– حقوق اقلیت ها

۳–۱ حقوق اقلیت در اسناد حقوق بشری

۳–۲ دین رسمی و اقلیت رسمی

۳–۳ حقوق اقلیت در پرونده های دادگاه اروپایی حقوق بشر

۳–۴ حقوق اقلیت در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

۴– حقوق شهروندی

۴–۱ حقوق شهروندی در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران

۵– کافر و اصناف آن

۵–۱ اقسام کافر

۵–۲ تفکیک میان کافر حربی و محارب بالفعل

جمع بندی

فصل دوم نظریه تبعیض بر اساس عقیده در تراث فقهی و نظام حقوقی ایران

مقدمه

گفتار اول: تبعیض به مثابه نظریه

گفتار دوم: مصادیق تبعیض بر اساس عقیده در فقه و نظام حقوقی ایران

۱– حصر ادیان در قانون اساسی

۲– مالیت اموال کافر

۳– ضمانت مال کافر

۴– شفعه کافر

۵– حق اشتغال؛ اجاره مسلمان نزد کافر

۶– وصیت تملیکی برای غیر مسلمان

۷– وصی شدن کافر برای موصی مسلمان

۸– وقف بر کافر

۹– قضاوت و داوری کافر ۵۰ ۱۰– نکاح با کافر

۱۱– توارث مسلمان و کافر

۱۲– مقبره کافر

۱۳– کتب ضلال و تبلیغ مذهبی

کتاب

سنت

دلیل عقلی

۱۴– معاملات ممنوع با کافر

۱۵– وکالت کافر از مسلم؛ شرطیت ایمان در تصدی سمت ها

۱۶– ربا با کافر

۱۷– قمار با کافر

۱۸– ورود غیرمسلمان به اماکن مقدس و حق گردشگری

فصل ۳: نظریه نفی تبعیض بر اساس عقیده و نقد مبانی تبعیض

مقدمه

گفتار اول: مفهوم شناسی کفر، اسلام و ایمان در قرآن کریم

مقدمه

۱– مفهوم کفر در قرآن کریم

۱–۲ عناصر مفهوم کفر

جمع بندی

۲– احکام کفار در قرآن کریم

۳– مفهوم اسلام در قرآن

۳–۱ اسلام به معنای دین اسلام

۳–۲ اسلام، مترادف ایمان

۳–۲–۳ آیات الاحکام و خطاب به ایمان

۳–۳ اسلام، متفاوت از ایمان؛ پایین تر از ایمان

۳–۴ اسلام متفاوت از ایمان؛ بالاتر از ایمان

۴– مفهوم ایمان در قرآن

۴–۱ عناصر دخیل در مفهوم ایمان

۴–۲ تشکیکی بودن مفهوم اسلام و ایمان و آثار هر مرتبه

۴–۳ جایگاه عمل در ایمان

۴–۴ متعلق ایمان / ایمان به:

۵– اسلام، ایمان و کفر در حدیث، کلام و فقه

نتیجه گیری

گفتار دوم: قاعده نفی سبیل و تبعیض مذهبی

مقدمه و توضیح قاعده

۱– مستندات :

۱–۱ کتاب

دلالت آیه :

بررسی و نقد دلالت آیه :

۱–۲ سنت:

بررسی سندی

بررسی دلالت:

۱–۳ اجماع :

۱–۴ عقل:

۲– نفی سلطه به مثابه اصل عقلایی

۳– مصادیق قاعده نفی سبیل و تطبیقات آن

گفتار سوم: برابری حقوقی میان مسلمان و غیر مسلمان

۱– انسان شناسی اسلامی و اصل برابری

۲– برابری در مقابل قانون در سنت فقهی

۳– برابری حقوقی در اندیشه اسلامی

گفتار چهارم: قاعده تقریر؛ شناسایی دیگر ادیان و اقلیت های مذهبی

مقدمه

۱– مفهوم قاعده

۲– ادله قاعده

۳– تعمیم قاعده تقریر به مطلق کافر

۴– قلمرو قاعده؛ چالش ها و راه کارها

گفتار پنجم: قاعده الزام و تبعیض مذهبی؛ له یا علیه؟

مقدمه

۱– توضیح قاعده

۲– بسامد قاعده الزام در تراث فقهی و سیر تطور آن

۳– آراء فقیهان

۴– ادله حجیت

۵– تعامل قاعده فقهی الزام و حقوق موضوعه در حکومت دینی

۶– کارکرد ها و مصادیق قاعده الزام در فقه و حقوق

۷– استثنایات قاعده الزام

۸– موانع قانون انگاری قاعده فقهی الزام

گفتار ششم: قاعده جب و رویکرد به رفتار حقوقی غیرمسلمان

مقدمه

۱– توضیح قاعده

۲– بسامد قاعده جب در تراث فقهی

۳– ادله قاعده

۴– قلمروی قاعده جب

۵– مصادیق و کارکرد های قاعده

۶– استثنایات و موارد عدم شمول قاعده

۷– موارد اختلافی

نتیجه گیری

گفتار هفتم: قاعده تکلیف کفار به فروع

مقدمه

۱– دیدگاه ها:

۲– ادله تکلیف کفار به فروع

۲–۱ کتاب

۲–۲ سنت

۲–۳ دلیل عقلی

۲–۳ قاعده جب

۲–۴ اجماع و شهرت

۳– ادله عدم تکلیف کفار به فروع

۳–۱ کتاب

۳–۲ سنت

۳–۳ دلیل عقلی

۴– نقد و بررسی ادله طرفین

۴–۱ ادله قرآنی

۴–۲ ادله روایی

۴–۳ ادله عقلی

۴–۴ اجماع و شهرت

۴–۵ تعارض با قاعده الزام

۴–۶ مسلم بودن اختصاص برخی تکالیف به مسلمانان

۵– مصادیق و کارکردهای قاعده تکلیف کفار به فروع:

نتیجه گیری

گفتار هشتم: قاعده کرامت انسانی و نقش آن در نفی تبعیض بر اساس عقیده

مقدمه

۱– معنای کرامت

۲– پیشینه بحث از کرامت

۳– پیشینه مفهوم کرامت انسانی در تراث فقهی

۴– چگونگی کرامت ذاتی انسان

۵– ادله کرامت ذاتی انسان

۵–۱ کتاب

۵–۲ سنت

۵–۳ عقل

۵–۴ اصل عملی

۶– کرامت کافر در میراث فقهی

۷– کرامت ذاتی انسان؛ قاعده فقهی یا مقاصد عام شریعت

۸– کرامت انسانی؛ حق یا حکم؟

۹– رابطه قاعده کرامت با دیگر قواعد فقهی و احکام

۱۰– دایمی و همگانی نبون مصادیق کرامت

۱۱– مروری بر برخی دیدگاه ها درباره ی کرامت ذاتی انسان در منابع اسلامی

۱۲– آثار فقهی–حقوقی قاعده کرامت انسانی

۱۳– اصل کرامت انسانی و مبانی حقوق بشر

۱۴– تجلی اصل کرامت در اسناد حقوق بشری

گفتار نهم: قاعده احترام؛ نفی تبعیض در حرمت مال

مقدمه

۱– توضیح قاعده

۲– عبارات و الفاظ قاعده احترام و بسامد آن در منابع فقهی شیعه

۳– مستندات قاعده احترام :

۳–۱:کتاب

۲–۳: سنت

۳–۳:عقل

۳–۴: بنای عقلا

۳–۵: اجماع

۴– عدم اختصاص قاعده احترام به مسلمانان

۵– حکم تکلیفی یا وضعی بودن قاعده احترام و دلالت بر ضمان

۶– مصادیق قاعده احترام در حقوق خصوصی

۷– مستثنیات قاعده احترام

نتیجه گیری

گفتار دهم: عقد ذمه: اختصاص انعقاد ذمه به کفار اهل کتاب

مقدمه

۱– تحول عقد ذمه با شهروندی

۲– تبارشناسی و مفهوم شناسی جزیه

۳– طرفین پیمان ذمه: اختصاص به اهل کتاب یا مطلق کافر

۳–۱ بررسی ادله اختصاص اخذ جزیه به اهل کتاب:

نقد و بررسی استدلال به کتاب

نقد و بررسی استدلال به سنت

۴– مفهوم تابعیت و عقلایی بودن عقد ذمه

۵– موضوع عقد ذمه در سیاق شهروندی و تابعیت

۶– نبود عقد ذمه در قانون اساسی و تجددِ فقه

نتیجه

فصل چهارم : نقد و بررسی مصادیق تبعیض در فقه و نظام حقوقی ایران

مقدمه

۱– حصر ادیان در قانون اساسی

نقد و بررسی ادله حصر ادیان

۲– مالیت امول کافر

۲–۱ نقد ادله عدم حرمت مال کافر حربی

۲–۲ ادله حرمت مال کافر

۳– ضمانت نسبت به اموال کافر وتجاهر به حرام

نقد و بررسی ادله اشتراط عدم تجاهر

۴– قضاوت و داوری کافر

۴–۱ نقد و بررسی ادله اشتراط ایمان:

روایات؛

۴–۲ نقد و بررسی ادله اشتراط اسلام

نظر برگزیده

۴–۳ شرط اسلام و ایمان در داور

نتیجه گیری

۵– معاملات ممنوعه با کافر

بیع مصحف:

نقد و بررسی ادله :

ادله جواز :

۶– شفعه غیرمسلمان

۷– حق اشتغال و اجاره مسلمان نزد کافر

۸– ربا با کافر

۹– قمار با کافر

۱۰– وکالت کافر از مسلم؛ شرطیت ایمان در تصدی سمت ها

۱۰– وصیت تملیکی

۱۱–۵ ادله جواز وصیت

۱۱–۶ نقد تفصیل میان ذمی و حربی یا رحم و غیرآن:

۱۲– وصیت عهدی

نقد ادله قول مشهور

۱۳– وقف بر کافر

۱۳–۱ بررسی مستندات نظریه بطلان مطلق وقف:

۱۳–۲ نقد و بررسی ادله تخصیص جواز وقف در صورت خویشاوندی کافر

۱۳–۳ امکان قصد قربت در وقف بر غیرمسلمان:

جمع بندی:

۱۴– نکاح با کافر

۱۴–۱ نقد مستندات نظریه حرمت مطلق ازدواج با غیرمسلمان:

۱۴–۱–۲ نقد استدلال به سنت

۱۴–۱–۴ نقد اصل حرمت در فروج

۱۴–۲ نقد نظریه تفصیل میان نکاح دایم و موقت

۱۴–۳ ادله قایلان به جواز مطلق

۱۴–۴ بررسی ادله جواز مطلق و انتقادات به آن

۱۴–۴–۱ کتاب :

۱۴–۴–۲ سنت :

۱۵– ورود غیرمسلمان به اماکن مقدس و حق گردشگری

۱۵–۱ تعریف و محدوده جزیره العرب و حجاز :

۱۵–۲ بررسی ادله منع ورود کفار به حجاز

نتیجه

۱۵–۳ ورود غیرمسلمان به مسجدالحرام

نقد تاریخی :

۱۵–۴ منع ورود مشرکین، حکمی حکومتی و موسمی یا ابدی ؟

۱۵–۵ حکم ورود کفار به حرم امامان و قیاس مسجد الحرام به حرم

۱۵–۶ حرمت ورود کفار به مساجد

نقد و بررسی ادله حرمت:

۱۵–۷ حق گردشگری و ورود کفار به دارالاسلام

۱۵–۷–۴ مستندات فقهی حقوق گردشگری:

۱۶– کتب ضلال

۱۶–۱ بررسی و نقد ادله حرمت حفظ کتب ضلال:

۱۶–۱–۱ آیه ی لهو الحدیث : لقمان:۶

۱۶–۱–۲ آیه ی قول الزور : حج :

۲۶۹ ۱۶–۱–۳ آیه ی افترا بر خدا : نساء:۵۰

۱۶–۱–۴ نهی از نسبت دادن به خدا : بقره :

۲۷۰ ۱۶–۱–۵ اعانه بر اثم : مایده :

۲۷۰ ۱۶–۲ مستندات روایی کتب ضلال

۱۶–۳ زمینه روایات کتب ضلال و فضای صدور آن

۱۶–۴ بررسی دلیل اجماع

۱۶–۵ دلیل عقل

نتیجه

نتیجه گیری و جمع بندی

فهرست منابع

کلیدواژه ها

• کافر
• ایمان
• تبعیض
• برابری
• کافر حربی
• کافر ذمی
• برابری حقوقی