ننظریه تحول عقد در فقه حقوق خارجی و حقوق قراردادهای ایران

عنوان	ننظریه تحول عقد در فقه حقوق خارجی و حقوق قراردادهای ایران
رشته	حقوق خصوصی
دانشجو	ایمان صالح
استاد راهنما	محمد صالحی مازندرانی
استاد مشاور	حسین رضا گندمکار
مقطع	دکتری
سال دفاع	۱۳۹۸
دانشگاه	دانشگاه قم

ننظریه تحول عقد در فقه حقوق خارجی و حقوق قراردادهای ایران عنوان رساله ای است که توسط ایمان صالح، با راهنمایی محمد صالحی مازندرانی و با مشاوره حسین رضا گندمکار در سال ۱۳۹۸ و در مقطع دکتری دانشگاه قم دفاع گردید.

چکیده

نظریه تحول عقد ناظر بر این مسیله می باشد که چگونه می توان از قصد اولیه طرفین بر عنوان عقد عدول نمود و به هدف نهایی طرفین و غایت عملی از انعقاد عقد، توجه نمود. این نهاد بر مدار معناگرایی در عقد و ترجیح یافتن قصد واقعی بر لفظ گرایی استوار است به نحوی که آنچه در عقد، ملاک صحت تلقی می گردد قصد انشاء می باشد و استفاده متعاقدین از الفاظ و عبارات، صرفا جنبه کاشفیت دارد و نمی تواند معیار قطعی برای احراز قصد واقعی قرار گیرد. در واقع تحول عقد، ابزاری برای حمل اراده طرفین بر عمل حقوقی صحیح و حمایت از اعتماد و اطمینان در قراردادها می باشد که تا حد امکان آثار عقد صحیح جاری شود. این نظریه، اراده مفروض متعاقدین را محور تحول یافتن عقد قرار داده است به نحوی که اگر متعاقدین علم بر بطلان عقد پیدا می نمودند، عقد صحیح را اراده می کردند. در واقع آنچه در قالب الفاظ ابراز می شود غایت ارادی طرفین است که ممکن است با غایت عملی عقد، برخورد نماید که در اینصورت آنچه در ذهن، تبلور یافته و در قالب الفاظ، ابراز شده است ملاک توصیف عقد می باشد. در فقه امامیه و حقوق ایران فحوای نظریه تحول عقد از طریق مصادیق فقهی و حقوقی قابل شناسایی است که حکایت از اعتبار قصد باطنی در انشاء عقود دارد و ظواهر الفاظ اعم از اینکه بصورت مجازی یا کنایی دلالت بر عقد صحیح نماید برای ابراز انشاء صلاحیت دارند و الفاظ عقود، این ظرفیت را دارند که وسیله ای برای تبدل عقد ظاهریِ باطل به عقد صحیح قلمداد شوند. در واقع بستر تحول عقد از طریق شرط ظاهری ضمن عقدی شکل می گیرد که مخالف ماهیت و مقتضای عقد ظاهری می باشد لیکن علی رغم بطلان عقد مشروط، منجر به دگرگونی نوع عقد می گردد.

ساختار و فهرست رساله

فهرست مطالب عنوان صفحه مقدمه

۱ بیان مساله تحقیق

۲ سوالات تحقیق

۳ فرضیه ی تحقیق

۴ سابقه ی تحقیق

۵ ضرورت انجام تحقیق

۶ اهداف تحقیق

۷ روش انجام پژوهش

۸ ساماندهی پژوهش

فصل اول: مفاهیم و کلیات ۱– عقد

۱–۱– مفهوم عقد

۱–۱–۱–عقد در فقه اسلامی

۲–۱–۱–عقد در حقوق خارجی

۳–۱–۱–عقد در حقوق ایران

۲–۱–مفهوم عقد صحیح

۱–۲–۱–ایجاب و قبول

۲–۲–۱–شروط متعاقدین

۱–۲–۲–۱– قصد و رضا

۲–۲–۲–۱–اهلیت

۳–۲–۱–عوضین

۲–تحول عقد

۱–۲– مفهوم

۱–۱–۲–مفهوم لغوی

۲–۱–۲–مفهوم اصطلاحی

۲–۲–سابقه تحول عقد

۳–۲– شرایط تحول عقد

۱–۳–۲– بطلان عقد اصلی

۱–۱–۳–۲–مفهوم عقد باطل

۲–۱–۳–۲–آثار عقد باطل

۱–۲–۱–۳–۲–آثار اصلی عقد باطل

۲–۲–۱–۳–۲–آثار عرضی عقد باطل

۳–۱–۳–۲–درجات بطلان عقد

۱–۳–۱–۳–۲–عقد فاسد

۱–۱–۳–۱–۳–۲–عقد قابل ابطال

۲–۱–۳–۱–۳–۲–عقد غیرنافذ

۴–۱–۳–۲–مبنای بطلان عقد در تحول عقد

۲–۳–۲–تبلور عقد صحیح در عقد باطل

۱–۲–۳–۲–تغییر طبیعت عقد

۲–۲–۳–۲– اختلاف و تشابه مضمون عقود

۳–۳–۲– انصراف اراده طرفین به عقد دوم

۱–۳–۳–۲– ماهیت اراده

۲–۳–۳–۲– اقسام اراده

۱–۲–۳–۳–۲– اراده باطنی

۲–۲–۳–۳–۲– اراده ظاهری

۳–۲–۳–۳–۲–اراده احتیاطی و فرضی

۴–۲– مقایسه تحول عقد با نهادهای حقوقی مشابه

۱–۴–۲–تجزیه عقد

۱–۱–۴–۲–مفهوم تجزیه عقد

۲–۱–۴–۲–شرایط تجزیه عقد

۱–۲–۱–۴–۲–بطلان جزیی

۲–۲–۱–۴–۲–تجزیه پذیری عقد

۳–۲–۱–۴–۲–انصراف اراده طرفین به جزء صحیح

۳–۱–۴–۲–تجزیه عقد در فقه امامیه و حقوق ایران

۴–۱–۴–۲–مقایسه تحول عقد و تجزیه عقد

۲–۴–۲– تفسیر قرارداد

۱–۲–۴–۲– مفهوم تفسیر قرارداد

۲–۲–۴–۲–رابطه تحول عقد و تفسیر قرارداد

۳–۴–۲– توصیف قرارداد

۱–۳–۴–۲– شناخت ماهیت توصیف عقد

۲–۳–۴–۲– تمییز تحول عقد از توصیف عقد

۱–۲–۳–۴–۲– از حیث ماهوی و شکلی

۲–۲–۳–۴–۲–از حیث ضرورت

۴–۴–۲–تکمیل قرارداد

۱–۴–۴–۲–مفهوم تکمیل قرارداد

۲–۴–۴–۲–مقایسه تکمیل قرارداد و تحول عقد

فصل دوم: مبانی نظریه تحول عقد در فقه و حقوق خارجی ۱– مبانی حقوقی

۱–۱–نظریه تبدل جوهری یا فراظاهر(استحاله)

۱–۱–۱–مفهوم و تاریخچه نظریه

۲–۱–۱–تبدل ظاهری در تحول عقد

۲–۱–نظریه صورت سازی(سیمولاسیون)

۱–۲–۱– صورت سازی در حقوق غرب

۱–۱–۲–۱–مفهوم صورت سازی

۲–۱–۲–۱–اقسام صورت سازی

۲–۲–۱–صورت سازی در فقه امامیه و حقوق ایران

۳–۲–۱– تحول عقد بر مبنای توصیف

۳–۱– نظریه اعتماد

۱–۳–۱– مفهوم و سابقه نظریه اعتماد در غرب

۲–۳–۱– مفهوم و سابقه نظریه اعتماد در فقه اسلامی

۳–۳–۱– عناصر تیوری اعتماد

۱–۳–۳–۱–ظاهر

۲–۳–۳–۱–حسن نیت

۱–۲–۳–۳–۱–مفهوم حسن نیت

۲–۲–۳–۳–۱–جایگاه حسن نیت در حقوق قراردادها

۱–۲–۲–۳–۳–۱–حقوق غرب

۲–۲–۲–۳–۳–۱–فقه اسلامی

۱–۲–۲–۲–۳–۳–۱ احسان

۲–۲–۲–۲–۳–۳–۱ غرور

۳–۲–۲–۲–۳–۳–۱ قاعده عدل و انصاف

۴–۳–۱– نقش نظریه اعتماد در تحول عقد

۱–۴–۳–۱– توصیف عقد

۲–۴–۳–۱– تقلیل آثار بطلان عقد

۲– مبانی فقهی

۱–۲– قاعده إعمال الکلام اولی من إهماله

۱–۱–۲– مفهوم قاعده

۲–۱–۲–فروعات قاعده

۱–۲–۱–۲– اذا تعذرت الحقیقه یصار الی المجاز

۲–۲–۱–۲–التاسیس اولی من التاکید(التوکید)

۳–۱–۲– شروط اعمال قاعده

۱–۳–۱–۲–شروط کلام

۱–۱–۳–۱–۲–عدم تعذر حقیقت و مجاز

۲–۱–۳–۱–۲–عدم اشتراک معنایی

۲–۳–۱–۲–شروط متکلم

۴–۱–۲– جایگاه قاعده در نظریه تحول عقد

۲–۲–قاعده العبره للقصود و المعانی لا للالفاظ و المبانی

۱–۲–۲– مفهوم قاعده

۲–۲–۲– جایگاه الفاظ در انشاء عقود

۱–۲–۲–۲–فقه اهل سنت

۲–۲–۲–۲–فقه امامیه

۳–۲–۲– مصادیق قاعده العبره للقصود و المعانی

۱–۳–۲–۲– بیع بلاثمن و اجاره بدون اجرت

۲–۳–۲–۲– بیع الوفاء

۳–۳–۲–۲–مضاربه با شرط تمام سود برای یک طرف

۴–۳–۲–۲– تبدیل منجزات مریض به وصیت

۵–۳–۲–۲–تبدیل نکاح موقت به نکاح دایم Error! Bookmark not defined ۴–۲–۲– جایگاه حقوقی قاعده در تحول عقد

فصل سوم: امکان سنجی تحول عقد در نظام حقوقی ایران ۱– مصادیق شبه تحول عقد در حقوق ایران

۱–۱– وکالت پس از فوت مرتهن

۲–۱– حواله از بری الذمه و بر، بریء الذمه

۱–۲–۱– ماهیت حواله

۲–۲–۱–اخلال در عناصر حواله

۳–۱– بیع شرط

۴–۱– شرط خلاف مقتضای عقود مشارکتی

۱–۴–۱–حصه غیر مشاع در عقود مشارکتی

۲–۴–۱– شرط تعلق منافع به مالک یا عامل در عقود مشارکتی

۵–۱– تبدیل شرکت تجاری به شرکت عملی

۲– چالش های فقهی و حقوقی نظریه تحول عقد

۱–۲–چالش قاعده العقود تابعه للقصود

۱–۱–۲–ماهیت قاعده

۲–۱–۲–تبعیت قصد از عنوان عقد

۳–۱–۲– تبعیت قصد از آثار و لوازم عقد

۴–۱–۲–تبعیت عقد از قصد در تحول عقد

۲–۲–چالش شرط خلاف مقتضای عقد

۱–۲–۲–مفهوم شرط

۲–۲–۲–مفهوم مقتضای عقد

۳–۲–۲–مفهوم شرط مخالف با مقتضای عقد

۴–۲–۲–تحول عقد در آیینه شرط مخالف با مقتضای عقد

۳–۲–چالش عدم تطابق لفظ با معنا

۱–۳–۲–مفهوم لفظ و تاریخچه زبان

۲–۳–۲–اقسام دلالت لفظ

۳–۳–۲–کاربرد الفاظ از منظر علم حقوق

۴–۳–۲–کاربرد الفاظ در قرارداد

نتیجهگیری

فهرست منابع و مآخذ

۱– منابع فارسی

الف)کتب

ب)مقالات

۲–منابع عربی

۳– منابع لاتین

کلیدواژه ها

• تحول عقد
• توصیف عقد
• صورت سازی
• اراده فرضی