رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره توصیف اعتراض صورت گرفته به دادنامه غیابی

شماره دادنامه	۹۳۰۹۹۷۰۹۲۵۶۰۰۰۳۹
تاریخ دادنامه	۱۳۹۳/۰۸/۱۰
نوع رأی	رأی شعبه
نوع مرجع	شعبه دیوان عالی کشور
شعبه	شعبه ۴۱ دیوان عالی کشور
گروه رأی	رای حقوقی
موضوع	توصیف اعتراض صورت گرفته به دادنامه غیابی
قاضی	عبدالعلی ناصح علی رازینی محسن یکتن خدائی

رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره توصیف اعتراض صورت گرفته به دادنامه غیابی: چنانچه نسبت به رأیی فرجام خواهی شود اما رأی غیابی بوده و دادگاه اشتباها آن را حضوری توصیف کرده باشد، جهت جلوگیری از حذف یکی از مراحل رسیدگی، اعتراض صورت گرفته واخواهی محسوب می شود نه فرجام خواهی.

رأی خلاصه جریان پرونده

خانم ن.ر. بطرفیت آقای ک.ش. دادخواستی به خواسته طلاق غیابی به لحاظ مجهول المکان بودن خوانده در نشانی خودش که کرج ....بوده است مطرح نموده است در متن دادخواست با استناد به فتوکپی سند نکاحیه مورخ ۱۳۷۷ تنظیمی در دفتر ازدواج شماره ... شهرری با شماره ترتیب .... که فی مابین او و خوانده رابطه زوجیت دائم منعقد شده است و شروط مندرج در سند نکاحیه فی مابین منعقد شده است گفته است به دلیل اختلافات و شکاک بودن زوج مدت یک سال است که زندگی مشترک را ترک و در حال حاضر متواری است و از پرداخت نفقه امتناع می نماید صدور حکم طلاق غیابی را خواستارم دادگاه مرجوع الیه شعبه ۲۶ عمومی کرج با تعیین وقت نظارت جهت خواهان اخطاریه برای تودیع هزینه نشر آگهی ارسال داشته که پس از تودیع هزینه نشر آگهی و تعیین وقت و ابلاغ آن از طریق آگهی در روزنامه در جلسۀ مورخ ۳/۷/۸۹ خانم ن.ر. حضورداشته ولی خوانده در حالی که از طریق روزنامه وقت دادرسی و نسخه دوم دادخواست به وی ابلاغ شده است حاضر نشده است و لایحه ای نیز ارسال نداشته است زوجه در این جلسه گفته است با توجه به اینکه زوج مرا تهدید کرد و محکوم شده است و ترک انفاق نموده و مرا با یک فرزند ۱۲ ساله بدون نفقه رها کرده است لذا درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغۀ طلاق را دارم و پرونده نفقه در بابل مطرح است و طلبکاران نیز دنبال وی هستند و برای اینکه اوراق قضائی به وی ابلاغ شود آدرس وی را بابل ...منزل ک.ش. اعلام می نمایم و شماره پرونده نفقه ام در بابل که از کرج به آن شهر ارسال شده است ۰۰۵۷۹۷۱۱ می باشد که از طریق SMS ارسال شده است و پرونده تهدید نیز در شعبه ۱۰۳ دادگستری کرج به کلاسه ۷۰۰۱۵۵۱۸۹ می باشد و مهریه ام نیز در بابل مطرح است و منزلش را توقیف کرده ام دادگاه با توجه به اظهارات خواهان با اعلام ختم دادرسی طی قرار عدم صلاحیت صادره که به شایستگی دادگاه عمومی بابل در رابطه به خواسته طلاق خواهان اظهارنظر نموده است پرونده را به دادگستری بابل ارسال داشته است پرونده به شعبه دهم محاکم حقوقی عمومی بابل ارجاع گردیده است دادگاه وقت جهت رسیدگی تعیین نموده است و در نشانی بابل اخطاریه زوج طبق ماده ۷۰ قانون آیین دادرسی مدنی ابلاغ شده است در جلسۀ ۵/۱۰/۸۹ دادگاه مجددا وقت جهت رسیدگی تعیین نموده است و نسخه دوم دادخواست برای خوانده ارسال شده وکیل آقای ک.ش. ضمن اعلام وکالت از خوانده ظاهرا تصویر برابر با اصل نشده دادنامه ۱۰۲۸/۸۸ صادره از شعبه ۱۰ دادگاه عمومی حقوقی بابل که مفادا حاکی است دعوی خواهان بخواسته صدور گواهی عدم امکان سازش که در شعبۀ مذکور مطرح شده به لحاظ عدم ارائه دلیل از ناحیۀ خواهان و وکیل وی به استناد ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی و ماده ۱۹۷ قانون آیین دادرسی مدنی منجر به صدور حکم به رد دعوی خواهان شده است. نیز دادنامه ۱۸۳۵/۸۸ صادره از شعبه دهم حقوقی بابل که در رابطه با دادخواست آقای ک.ش. به خواسته صدور حکم تمکین علیه خانم ن.ر. منجر به محکومیت غیابی زوجه شده است در اوراق ۳۳ و ۳۴ پرونده پیوست است خانم ز.ک. وکیل زوج که به پرونده وارد گردیده وارد شده است طی لایحه ای گفته است چون دعوی زوج بخواسته طلاق بدون اثبات عسر و حرج او که هیچ دلیلی ارائه نشده است موجه نبوده و موکل هم چنان به زوجه علاقمند است و خواهان ادامه زندگی زناشویی است دارای یک فرزند مشترک هستند تقاضای رد دعوی او را دارم زوجه م.ع. را به عنوان وکیل خود معرفی نموده است در جلسۀ مورخ ۹/۳/۹۰ وکیل زوجه گفته است در تاریخ ۱۳/۳/۷۷ با خوانده ک.ش. ازدواج نموده و حاصل ازدواجشان یک فرزند دختر بنام س است که نزد مادرش زندگی می کند خوانده او را بلاتکلیف رها نموده است و به استناد بند ۸ عقدنامه ترک زندگی کرده است و حتی از دادن نفقه زن و بچه اش استنکاف می نماید از آن جاییکه به استناد بند ۱ عقدنامه زن میتواند از دادگاه تقاضای صدور اجازه طلاق را نماید به استناد بندهای ۱ و ۲ و ۸ عقدنامه درخواست صدور حکم طلاق دارم تقاضای استعلام از سوابق خوانده چراکه به لحاظ ادعای موکله کلاهبرداری انجام داده و حتی جعل شناسنامه نیز داشته که شناسنامه ها پیوست می باشد و نیز استشهاد محلی پیوست است که مؤید ادعای موکله هست هم چنین پرونده در شعبه ۱۰۳ جزائی کرج به اتهام تهدید به قتل دارد که به تحمل یک صد روز حبس و ۴۰ ضربه شلاق محکوم شده است که دادنامه نیز پیوست است و پرونده دیگری دارد که به اتهام صدور چک بلامحل به ۲ سال حبس محکوم شده که دادنامه پیوست می باشد در شعبه نهم دادگاه عمومی بابل نیز پرونده مطرح می باشد( تصویر دادنامه ۱۰۱۵/۸۹ صادره از شعبه ۱۰۳ جزایی کرج که رأی غیابی بر محکومیت ک.ش. به مجازات یک صد روز حبس و ۴۰ ضربه شلاق باتهام ارتکاب جرم موضوع ماده ۶۶۹ نسبت به شاکیه خانم ن.ر. محکوم شده است و نیز دادنامۀ اصلاح رأی ۱۱۵۴/۸۸ صادره از شعبه ۱۰۲ جزائی شهرری که حاکی است ک.ش. به اتهام صدور چک بلامحل به ۲ سال حبس محکوم شده و رقم محکومیت او بابت وجه چک ۲۵۰۰۰۰۰۰۰ دویست و پنجاه میلیون ریال تعیین شده است. اوراق ۶۰ و ۶۱ پرونده پیوست می باشد) وکیل خواهان با توجه به مراتب درخواست طلاق موکله به لحاظ عسر و حرج موکله دارم در ضمن تقاضای تحقیق محلی را دارم خوانده اصلا متواری است و قصد اذیت و آزار موکله را دارد دادگاه ملاحظه پرونده موضوع محکومیت زوج به لحاظ تهدید زوجه به قتل را لازم دانسته و از طرفی قرار ارجاع امر به داوری صادر نموده است داور زوجه معرفی شده است و پرونده جزایی از کرج مطالبه شده نظریۀ داور زوجه در برگ ۷۰ پرونده اعلام شده است و هزینه تعیین داور برای زوج نیز برابر اعلام داور زوجه پرداخت شده است وکیل زوجه درخواست تعیین داور برای زوج توسط دادگاه نموده است در جلسۀ فوق العاده مورخ ۹/۵/۹۰ داور زوج نیز تعیین شده و نظریۀ او در تاریخ ۱۰/۵/۹۰ اعلام شده است. دادگاه بدوی با اعلام ختم دادرسی به شرح دادنامه ۹۲۶ مورخ ۲۷/۵/۹۰ با این استدلال با توجه به مفاد لایحه شماره ۸۹۱۴۵۳ مورخ ۷/۳/۹۰ وکیل خوانده اجمالا مبنی بر این که موکل(زوج) همچنان به زوجه علاقمند بوده و خواهان ادامه زندگی مشترک است و با عنایت به استماع اظهارات خواهان در جلسه دادگاه مورخه ۹/۳/۹۰ و توجها به صدور قرار داوری توسط دادگاه مورخه ۹/۳/۹۰ و اینکه خواهان طی لایحه شماره ۸۹۱۴۵۳ مورخ ۲۸/۳/۹۰- نظر به عدم توانایی معرفی داور از طرف موکله تقاضای داور از طریق دادگاه کرده و سپس طی لایحه شماره ۸۹۱۴۵۳ مورخ ۹/۵/۹۰ برای خوانده تقاضای داور از طریق دادگاه گردیده و سپس نظریات داوران اعلام شده بنا علی هذا دعوی خواهان غیر وارد است زیرا از شرایط حق درخواست طلاق توسط زوجه حاصل و حادث نگردیده تا مجوزی برای درخواست طلاق توسط زوجه باشد لذا مستندا به تبصره ماده ۱۱۳۳ و ماده ۱۲۵۷ قانون مدنی و ماده ۱۹۷ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی و انقلاب حکم به عدم ثبوت دعوی صادر و اعلام می دارد رأی صادره حضوری بوده است از این رأی وکیل ن.ر. تجدیدنظرخواهی نموده است پرونده به شعبه دوازدهم دادگاه تجدیدنظر ارجاع شده است هیأت شعبه به لحاظ نقص فقدان لایحه تکمیلی و تمبر وکالت نامه وکیل پرونده را به دادگاه بدوی در تاریخ ۳۰/۹/۹۰ ارسال داشته است لایحه وکیل تجدیدنظرخواه پیوست شده است و رفع نقص به عمل آمده پرونده به مرجع تجدیدنظر ارسال شده هیأت شعبه دستور تعیین وقت داده است در تاریخ ۹/۷/۹۱ خواهان بدوی( تجدیدنظرخواه) حضور داشته و تجدیدنظر خوانده و وکیل او حضور نداشته اند تجدیدنظرخواه گفته است فرزند مشترکمان بنام س ۱۴ ساله است که نزد من زندگی می کند در سال ۸۸ همسرم منزل مشترک را در بابل ترک کرده و تاکنون به سراغ من نیامد چندین ماه بعد از ترک منزل ناچار شدم به شهرستان کرج رفتم او با من تلفنی تماس میگرفت ولی به سراغ من نیامده است و تلفنی در کرج مرا تهدید به قتل نمود علیه او شکایت کردم که حکم بر محکومیت او صادر شد همسرم قبل از من دو زن دیگر داشته یکی از آن ها فوت کرده و زمانی که با او ازدواج کردم او دارای همسر دیگر بوده است شوهرم به اتهام صدور چک بلامحل به دو سال حبس محکوم شده طلبکاران زیادی دارد برای فرار از پرداخت چک ها و بدهکاری ها متواری شده است از شوهرم به اتهام ترک انفاق نیز شکایت کردم که در شعبه ۱۰۲ دادگاه جزائی بابل مورد رسیدگی قرار گرفت به ۵ ماه حبس محکوم گردید بقیه مطالب توسط وکیلم به اطلاع دادگاه خواهم رساند وکیل او نیز مطالب گذشته موکلش و آنچه در لایحه گفته است تکرار نموده است و گفته است رأی شعبه ۱۰۳ کرج به قطعیت رسیده و تابه حال موفق به دستگیری خوانده موکله نشده است و بابت ترک انفاق نیز زوج محکوم به ۵ ماه حبس تعزیری شده است و دارای شناسنامه جعلی متعدد نیز می باشد که پیوست پرونده می باشد کلاسه پرونده شعبه ۱۰۲ شماره بایگانی ۹۰۰۱۳۶ می باشد درخواست صدور حکم شایسته را دارم در مورد حقوق مالی موکله حکم صادرشده تاکنون دیناری دریافت نشده ۵ سکه از مهریه اش را در قبال طلاق بذل می نماید دادگاه چون دادنامۀ ۳۶۴/۹۰ که مورد استناد است ملاحظه پرونده کلاسه ۹۰۰۱۳۶ شعبه ۱۰۲ شعبه ۱۰۲ کیفری بابل را از آن دادگاه مطالبه نموده است استشهادیه ای توسط خانم ن.ر.که مفادا حاکی است عده ای متواری بودن زوج و معلوم نبودن نشانی او و ترک زندگی مشترک از تاریخ سال ۸۸ از ناحیۀ او صورت گرفته است( برگ ۱۱۴ پرونده) در برگ ۱۲۳ پرونده صورت جلسه دادگاه در مورد انعکاس خلاصه مفید پرونده استنادی ۲۸۲/۸۹ موضوع دادنامه ۳۶۴/۹۰ که زوج به ۵ ماه حبس غیابی به اتهام ترک انفاق صادرشده است در تاریخ ۲۹/۷/۹۱ به زندان بابل اعزام گردیده و در تاریخ ۳۰/۲/۹۲ از زندان آزاد گردیده است پرونده موصوف حکایت دیگری ندارد دادگاه وقت مجدد تعیین نموده است از دفتر شعبه ۹ اجرای احکام کرج گواهی محکومیت قطعی در پرونده مذکور که به مجازات یک صد روز حبس و ۴۰ ضربه شلاق محکوم شده است در برگ ۱۳۷ ارائه شده است در جلسۀ ۲۰/۷/۹۲ نیز زوج و وکیل او در دادگاه حاضر نشده اند زوجه با تکرار مطالب گذشته گفته است فرزند مشترکمان حالا ۱۵ ساله است ازدواج ما ازدواج دوم بود با این فرد اختلاف دارم از زن دیگری چهار فرزند داشته ابتدا به من دروغ گفت و گفت یک بچه دارم بعد مشخص شد چهار بچه دارد تمام وقت از خانه بیرون است در کار جعل بوده با زنان متعدد رابطه نامشروع داشته دادخواست طلاق عسر و حرجی دارم محکوم به مجازات حبس و شلاق به لحاظ تهدید به قتل شده و برای ترک انفاق نیز به ۵ ماه حبس محکومیت یافته دایره اجرای احکام دستور جلب او را برای اجرای حکم صادر کرده و به لحاظ بدهکاری به اشخاص ثالث در زندان بابل زندانی است در مورد حقوق مالی بابت نفقه پرونده جداگانه دارم در شعبه دادگاه عمومی بابل در حال رسیدگی است از یک صد سکه مهریه ام حاضرم ۵ سکه را در قبال طلاق بذل نمایم ۹۵ سکه بهار آزادی را مطالبه می نمایم جهیزیه را نیز مسترد نموده است حضانت فرزند مشترک که ۱۵ساله است منتفی گردیده است دادگاه از دفتر خواسته است سوابق ک.ش. را از زندان استعلام کند و نتیجه را از اجرای احکام در خصوص رأی ۳۶۴/۹۰ و ۱۰۱۵/۸۹ جهت روشن شدن قطعیت آرا و اجرای آن استعلام نمایند در برگ ۱۴۳ پرونده پاسخ از زندان راجع به سوابق محکومیت های کیفری زوج و امور مالی واصل گردیده است شعبه ۱۰۳ و اجرای احکام در مورد قطعیت حکم محکومیت محکوم علیه اعلام نظر کرده اند و از ارسال پرونده به اجرای احکام خبر داده اند و پرونده جزائی شعبه ۱۱۹ اجرای احکام دادسرای عمومی کرج پرونده ۹۰۱۰۰۴ استنادی را ارسال داشته که از محتویات آن خلاصه مفیدی در برگ ۱۵۱پرونده توسط دادگاه تجدیدنظر استخراج شده است و از صدور دستور جلب جهت اجرای حکم در پرونده درج گردیده است دادگاه وقت مجدد جهت اخذ توضیح از طرفین تعیین نموده ولی زوج و وکیل او حاضر نشده اند زوجه را جهت تست بارداری به پزشکی قانونی معرفی کرده است پزشکی قانونی نتیجه تست را منفی اعلام نموده است سپس با اعلام ختم دادرسی به شرح دادنامۀ ۸۵/۹۳ در تاریخ ۲۳/۱/۹۳ ضمن مقدمه ای که از سیر دادرسی و دلایل استنادی زوجه و وکیل او( تجدیدنظرخواه) در مقدمه رأی آورده است با این استدلال که دادگاه با بررسی محتویات پرونده با عنایت به اینکه تجدیدنظرخوانده به اتهام تهدید به قتل- ترک انفاق به تحمل حبس محکوم شده برابر جوابیه استعلامات به عمل آمده از جمله پاسخ زندان به تاریخ ۲۰/۷/۹۲ آقای ک.ش. به اتهامات متعدد ترک انفاق تهدید به قتل و صدور چک بلامحل و تحمل حبس بوده و از این رو با احراز عسر و حرج زوجه به استناد ماده ۳۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه تجدیدنظرخواسته نقض و مستندا به مواد ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ قانون مدنی و مواد ۳۳ و ۲۶ قانون حمایت خانواده و شروط ضمن عقد نکاح حکم به الزام زوج به طلاق زوجه صادر زوجه نسبت به سایر حقوق مالی از قبیل مهریه، نفقه و اجرت المثل بعدا اقدام می نماید فرزند مشترک به نام س با توجه به اینکه به سن رشد رسیده حضانت او منتفی است و از این رو به زوجه اجازه داده می شود ظرف شش ماه از تاریخ ابلاغ دادنامه یا انقضاء مهلت فرجام خواهی حکم به یکی از محاضر رسمی طلاق مراجعه و با بذل ۵ عدد سکه تمام بهار آزادی در قبال طلاق خلع خود را مطلقه و ثبت نماید این رأی در اجرای بند الف ماده ۳۶۸ و ۳۹۷ قانون مذکور قابل فرجام خواهی است اکنون از این رأی که در تاریخ سی و یکم خرداد به وکیل زوج ابلاغ شده است شخص ک.ش. فرجام خواهی نموده است که هنگام شور لایحۀ بدون امضاء او با گزارش پرونده قرائت می شود.

هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای ع.ناصح عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده اجمالا مبنی بر فرجام خواهی از در خصوص دادنامه شماره ۷۰۵/۹۳ فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رأی می دهد:

رأی شعبه دیوان عالی کشور

نظر به اینکه محتویات پرونده محاکماتی در مرحلۀ بدوی و تجدیدنظر حاکی است زوج در هیچ یک از مراحل دادرسی بدوی و تجدیدنظر در دادرسی شرکت ننموده است و لایحه ای نفرستاده است و سابقه ابلاغ واقعی نیز دادخواست مطروحه بدوی ندارد بنابراین حسب ماده ۳۶۴ قانون آیین دادرسی مدنی چون رأی دادگاه تجدیدنظر بر محکومیت وی که در پرونده کار خوانده بوده است صادرشده است رأی دادگاه تجدیدنظر نسبت بوی غیابی محسوب شده و قابل رسیدگی مجدد در همان دادگاه صادرکننده رأی مذکور خواهد بود بنابه مراتب چون قید قابل فرجام خواهی بودن در رأی مبنی بر اشتباه و موجب تضییع حق اصحاب دعوی از یک مرحله دادرسی که باید در آن دادگاه صورت گیرد خواهد شد با تلقی رأی مذکور به واخواهی پرونده از موجودی کسر و به دادگاه صادرکننده رأی معترض عنه جهت رسیدگی به اعتراض ارسال شود.

رئیس شعبه ۴۱ دیوان عالی کشور - مستشار - عضو معاون

رازینی - ناصح - یکتن خدائی