تاثیر قراردادهای تبعی بر انتقال ریسک

عنوان	تاثیر قراردادهای تبعی بر انتقال ریسک
رشته	حقوق خصوصی
دانشجو	saeid sadeqi
استاد راهنما	علیرضا باریکلو
استاد مشاور	علیرضا آذربایجانی
مقطع	دکتری
سال دفاع	۱۴۰۲
دانشگاه	دانشگاه تهران

تاثیر قراردادهای تبعی بر انتقال ریسک عنوان رساله ای است که توسط saeid sadeqi، با راهنمایی علیرضا باریکلو و با مشاوره علیرضا آذربایجانی در سال ۱۴۰۲ و در مقطع دکتری دانشگاه تهران دفاع گردید.

چکیده

امروزه بسیاری از دعاوی و اختلافات، ناشی از عدم توجه جدی به بحث تخصیص ریسک به هنگام انعقاد قرارداد و در نظر نگرفتن تدابیر مناسب برای مقابله با آن است. از جمله کارکردهای اصلی هر قرارداد، مدیریت و تخصیص ریسک بوده، به طوریکه هر ریسک حادثه ای است که از سوی منابع داخلی یا خارجی به وقوع پیوسته و بر اجرای راهبردها و اهداف قرارداد تاثیر می گذارد و می تواند دارای آثار مثبت یا منفی باشد. از این رو، مدیریت ریسک به منظور حذف تهدیدها و تبدیل آن به فرصت، به عنوان یک عامل کنترلی عمل می نماید. نحوه تنظیم قراردادها و شروط تبعی می تواند میزان و نیز زمان انتقال ریسک به هر یک از طرفین را در یک رابطه قراردادی مشخص کند. لذا در کنار قراردادهای تبعی، پیش بینی برخی شروط تبعی نیز در ضمن قرارداد اصلی می تواند تنظیم کننده مدیریت و کنترل ریسک ها باشد. تخصیص قراردادی نادرست ریسک ها، علت اصلی مشاجرات قراردادی محسوب شده و بسیاری از وکلا و مشاوران حقوقی فاقد مهارت لازم برای تدوین قراردادهایی هستند که زمینه بروز مناقشات را کم کرده و یا در صورت بروز اختلافات بتواند راهکاری مفید ارایه نماید. به عبارت دیگر، مطابق قرارداد، وظایف و ریسک های موجود و قابل پیش بینی را میان یکدیگر توزیع کنند و یا خود را در مقابل ریسک های خارجی غیر قابل پیش بینی تحت پوشش های بیمه و شبه بیمه ای قرار دهند. در این راستا، شناسایی ریسک و تخصیص آن دو فاکتور قدرتمند در تصمیمات مدیریت قرارداد است که اعمال آن جز از طریق شناخت اقسام ریسک هایی که اثرگذاری آن بسته به موضوع و استمرار قرارداد متفاوت است، میسر نیست. بنابراین، تخصیص ریسک در هر قرارداد، هزینه، زمان، کیفیت، تاخیر و سایر ادعاها را تحت تاثیر قرار می دهد و چنانچه دست کم گرفته شده و به بخش هایی که دانش، منابع و ظرفیت کافی برای مدیریت آن وجود ندارد، تخصیص داده شوند، افزایش هزینه ها و تاخیر در اجرای قرارداد را به دنبال خواهند داشت. در چنین مواردی راهکارهای قانونی تخصیص ریسک به جهت حمایت از طرف ضعیف قرارداد و حفظ نظم عمومی اقتصادی، اقدامی کارآمد در راستای افزایش رفاه کلی جامعه محسوب می شود. بدین سان، تخصیص ریسک در قرارداد از موضوعات کلیدی محسوب می شود که در حقوق قراردادها چنانکه شایسته است به این مهم پرداخته نشده، لذا تحقیق حاضر سعی در بررسی تاثیر قراردادهای تبعی بر انتقال ریسک در قراردادها را دارد تا بدین طریق به بالا رفتن دانش تنظیم قراردادها کمک نماید.

ساختار و فهرست رساله

فصل اول: کلیات تحقیق

۱–۱– مقدمه

۱–۲– بیان مسیله

۱–۳– پیشینه تحقیق

۱–۴– ضرورت تحقیق

۱–۵– سوالات تحقیق

۱–۵–۱–سوالات اصلی

۱–۵–۲–سوالات فرعی

۱–۶–فرضیه تحقیق

۱–۷– اهداف تحقیق

۱–۷–۱– اهداف اصلی

۱–۷–۲– اهداف فرعی

۱–۸– روش تحقیق

۱–۹– ساختار تحقیق

فصل دوم: قرادادهای تبعی

۲–۱– مقدمه

۲–۲– مفهوم قراردادهای تبعی

۲–۲–۱–لزوم تمییز عقد تبعی از تعهدات تبعی

۲–۲–۲–تمایز قراردادهای تبعی از قراردادهای فرعی

۲–۳– انواع قراردادهای تبعی موثر بر انتقال ریسک

۲–۳–۱–۱– عقد رهن

۲–۳–۱–۲– عقد ضمان

۲–۳–۲–۳– عقد حواله

۲–۳–۱–۴– عقد کفالت

۲–۳–۲– قراردادهای حمل

۲–۳–۲–۱–قراردادهای حامل

۲–۳–۲–۲– قراردادهای دلالی حمل

۲–۳–۳– قراردادهای بازرسی

۲–۳–۴– قراردادهای تضمین کیفیت

۲–۳–۵– قراردادهای بیمه ۵۰ ۲–۳–۶–قرارداد ارایه سرویس گارانتی

۲–۳–۷– قرارداد لوازم یدکی

۲–۳–۸– قرارداد وارانتی

۲–۳–۹– قراردادهای اختیار فروش

۲–۳–۱۰– قراردادهای مشاوره و مدیریت پیمان

۲–۳–۱۱– قراردادهای تامین مالی

۲–۳–۱۲– قراردادهای مشارکت

۲–۴– شروط موثر بر انتقال ریسک

۲–۴–۱– شرط تحویل یا پرداخت

۲–۴–۲– شرط ارجاع به قرارداد اصلی در قراردادهای پیمانکاری فرعی

۲–۴–۳– شرط باز

۲–۴–۴– شرط وضعیت زمان انعقاد

۲–۴–۵– شرط برداشت محصول در قراردادهای سرمایه گذاری

۲–۴–۶– شرط حفظ و نگهداری مالکیت

فصل سوم: تحلیل انواع ریسک های قراردادی

۳–۱– مقدمه

۳–۲– مفهوم ریسک

۳–۳– مدیریت حقوقی ریسک

۳–۴– انواع ریسک های قرارداد تجاری

۳–۴–۱–ریسک عدم ایفا و اجرا

۳–۴–۲– ریسک عدم حسن اجرا

۳–۴–۳– ریسک تاخیر در اجرا

۳–۴–۴– ریسک ضمان معاوضی

۳–۴–۵– ریسک عدم سلامت

۳–۴–۶– ریسک عدم اصالت

۳–۴–۷– ریسک عدم توانایی

۳–۴–۸– ریسک انحلال و بطلان قرارداد

۳–۴–۹– ریسک فورس ماژور یا قوه قهریه

۳–۵– ریسک های مالی و ریسک انحلال بنگاه اقتصادی

۳–۵–۱– ریسک تجاری

۳–۵–۲– ریسک مالی

۳–۵–۳– ریسک قدرت خرید (ریسک تورم )

۳–۵–۴– ریسک نقدینگی

۳–۵–۵– ریسک بازار

۳–۵–۶– ریسک حوادث

۳–۵–۷– ریسک نرخ بهره

۳–۵–۸– ریسک نرخ ارز

۳–۶– ریسک های موجود در قراردادهای EPC صنعت نفت و گاز

۳–۶–۱– ریسک های سیاسی

۳–۶–۲– ریسک های اقتصادی

۳–۶–۳–ریسک های قانونی

۳–۶–۴– ریسک های اجتماعی

۳–۶–۵– ریسک های طبیعی

۳–۶–۶– ریسک های سطح پروژه

۳–۶–۷– ریسک های توسعه قرارداد

۳–۶–۸– ریسک های طراحی

۳–۶–۹– ریسک های ساخت

۳–۶–۱۰– ریسک های بهره برداری

۳–۶–۱۱– ریسک های مدیریتی

۳–۷– ریسک در قراردادهای بیع متقابل

۳–۸– ریسک های قرارداد ساخت، بهره برداری، واگذاری (BOT)

۳–۹– ریسک در قراردادهای اختیار معامله

۳–۱۰– ریسک در قراردادهای سرمایه گذاری

۳–۱۰–۱– قرارداد سهامی

۳–۱۰–۲– قرارداد تسهیﻼت قابل تبدیل به سهام

۳–۱۰–۳– قرارداد حق اﻻمتیازی

۳–۱۱– چگونگی شناسایی و ارزیابی ریسک های قراردادی

۳–۱۱–۱– روش ها و مدل های شناسایی ریسک

۳–۱۱–۲– ارزیابی ریسک ها و چگونگی اولویت بندی آن ها

۳–۱۲– روش های رایج کنترل ریسک ها

۳–۱۲–۱–درج شروط مربوط به قلمرو مسیولیت

۳–۱۲–۲–درج شرط عدم مسیولیت

۳–۱۲–۳– درج شرط مسیولیت محض

۳–۱۲–۴– درج شرط مربوط به پرداخت خسارت

۳–۱۲–۵– درج شرط تضمین پرداخت خسارت

۳–۱۲–۶–درج شرط وجه التزام

۳–۱۲–۷–درج شرط مذاکره مجدد

۳–۱۳– استراتژی های مدیریت ریسک

۳–۱۳–۱–جلوگیری از ریسک

۳–۱۳–۲– کاهش (تحدید) ریسک

۳–۱۳–۲–۱–گوناگون سازی ریسک

۳–۱۳–۲–۲– پوشش ریسک

۳–۱۳–۳– پذیرش ریسک

۳–۱۳–۴– ریسک تغییر اوضاع و احوال

۳–۱۳–۵– انتقال ریسک

۳–۱۳–۵–۱– انتقال ریسک در کنوانسیون بیع بین المللی کالا (CISG)

۳–۱۳–۵–۲– پیامدهای انتقال ریسک؛ ماده

۱۴۹ ۳–۱۳–۵–۳– انتقال ریسک حمل کالا؛ ماده

۱۴۹ ۳–۱۳–۵–۴– انتقال ضمان کالاهای فروخته شده در حال ترانزیت: ماده

۱۵۱ ۳–۱۳–۵–۵–انتقال ضمان در سایر موارد: ماده

۱۵۲ ۳–۱۳–۵–۶– انتقال ضمان در مواردی غیر از بروز حادثه؛ ماده

۱۵۴ ۳–۱۴– انواع مدیریت ریسک

۳–۱۴–۱– تسهیم یا تقسیم ریسک

۳–۱۴–۲– رعایت اصل پارتو در عدالت توزیع ریسک

فصل چهارم: بررسی نحوه تاثیر قراردادهای تبعی بر ریسک قرارداد اصلی

۴–۱– بررسی نحوه تاثیر قراردادهای توثیقی بر ریسک قرارداد اصلی

۴–۱–۱–بررسی نحوه تاثیر عقد تبعی رهن بر مدیریت و کنترل ریسک قرارداد اصلی

۴–۱–۲– تاثیر عقد تبعی ضمان بر کنترل ریسک قرارداد پایه

۴–۱–۳–تاثیر عقد تبعی حواله بر کنترل ریسک قرارداد پایه

۴–۱–۴– تاثیر عقد تبعی کفالت بر کنترل و مدیریت ریسک قرارداد اصلی

۴–۲– بررسی نحوه تاثیر قراردادهای حمل بر ریسک قرارداد اصلی

۴–۲–۱– بررسی نحوه تاثیر قراردادهای حامل بر مدیریت و کنترل ریسک قرارداد اصلی

۴–۲–۲– تاثیر قراردادهای تبعی دلالی حمل بر مدیریت ریسک در قرارداد اصلی

۴–۳– مدیریت ریسک بوسیله قراردادهای تبعی بازرسی کالا

۴–۴– مدیریت ریسک بوسیله قراردادهای کنترل کیفیت

۴–۵–چگونگی مدیریت و کنترل ریسک بوسیله قراردادهای تبعی بیمه

۴–۶– مدیریت ریسک با استفاده از قراردادهای گارانتی ارایه خدمات سرویس

۴–۷– نوآوری های کنوانسیون بیع بین المللی کالا در مدیریت ریسک

۴–۸– نحوه مدیریت ریسک توسط شروط محدود کننده ریسک در قراردادها

۴–۸–۱– شرط تحویل یا پرداخت

۴–۸–۲– شرط ارجاع به قرارداد اصلی در قراردادهای پیمانکاری فرعی

۴–۸–۳– شرط وضعیت زمان انعقاد

۴–۸–۴– شرط برداشت محصول در قراردادهای سرمایه گذاری

۴–۸–۵–شرط حفظ و نگهداری مالکیت

۴–۸–۶– شرط باز

فصل پنجم: نتیجه گیری و پیشنهادات

۵–۱– نتیجه گیری

۵–۲–پیشنهادات

فهرست منابع و مآخذ

کلیدواژه ها

• قرارداد تبعی
• مدیریت ریسک