جایگاه پوزیتیویسم حقوقی در تبیین تلازم نفع و ضرر در عقد مضاربه
جایگاه پوزیتیویسم حقوقی در تبیین تلازم نفع و ضرر در عقد مضاربه نام مقاله ای از محمود کاظمی و حسن انصاری چشمه فرد بوده که در شماره چهل و دوم دوره یازدهم (بهار 1402) فصلنامه علمی پژوهش حقوق خصوصی منتشر شده است.
چکیده
ذات عقد مضاربه، اقتضای پذیرش تلازم نفع و ضرر را هم‌زمان و یا در طول هم دارد که همواره مورد توجه اهالی حقوق و اقتصاد بوده است. اختلاف دیدگاه در اِعمال شرط ضمان در این عقد و برداشت متفاوت از فقه و اعمال آن در قانون، فضای کارآمدی مضاربه را محدود کرده است. به نظر می‌رسد، این اختلاف در بستر نظام حقوقی مدرن و با حضور مکتب پوزیتیویسم که نقشی نوظهور در قوانین موضوعه دارد، درکنار عمومات مسلّم فقه، قابل حل است. در واقع برآیند تعامل دو مکتب، سبب استقرار تلویحی حاکمیتی است که پوزیتیویسم در بطن قوانین اشاره دارد. این پژوهش آشکار می سازد که محلّ تلاقی و اختلاف‌نظر در بحث شرط ضمان در مضاربه، هم‌سو با ضوابط مکتب پوزیتیویسم می‌‌تواند با حفظ آرمان‌های حقوقی و عدالت‌محور فقهی و کارآمدی اقتصادی، برطرف گردد؛ بنابراین عمل قانون در ضمیمه کردن عقد جدید به مضاربه، ضروری نیست و می‌‌توان سرمایه‌گذاری با شرط عدم ضمان سرمایه‌گذار نسبت به خسارات وارده به سرمایه را در قالب شناسایی عقد جدید تبیین نمود.
کلیدواژه ها
- پوزیتیویسم حقوقی
- تلازم
- نفع
- ضرر
- مضاربه