مضاربه

از ویکی حقوق
(تغییرمسیر از عقد مضاربه)

مضاربه عقدی است که به موجب آن احد متعاملین سرمایه می‌دهد با قید این که طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند. صاحب سرمایه، مالک و عامل، مضارب نامیده می‌شود.[۱]

ماهیت مضاربه

مضاربه عقدی است جایز.[۲] اما جایز بودن آن تا زمانی است که مضارب به تجارت نپرداخته باشد اما پس از آن، لازم می‌گردد[۳] بنابراین اگر عقد مضاربه توسط مالک فسخ گردیده؛ و هنوز سودی به دست نیامده باشد تا بین طرفین تقسیم گردد، در این صورت مضارب مستحق اجرت المثل اعمال خود است؛ زیرا عمل او که با اذن مالک و بدون قصد تبرع، انجام شده محترم بوده و مالک با فسخ پیش از کسب سود، آن را تفویت نموده‌است.[۴] البته طرفین می‌توانند در مضاربه شرط لزوم کنند؛ زیرا شرط لزوم مضاربه، خلاف مقتضای اطلاق عقد است نه خلاف مقتضای ذات آن. ولی هرگاه عقد مزبور به صورت مطلق و بدون قید و تصریح منعقد گردد، باید حکم به جواز آن نمود.[۵] اما بنابر نظر مشهور فقها، شرط لزوم مضاربه، خلاف مقتضای ذات عقد مزبور بوده و آن را باطل می‌نماید.[۶] این انتقاد هم وارد شده که جایز بودن مضاربه با لغو بودن این عقد ملازمه دارد، زیرا حقیقت عرفیه مضاربه، با جواز آن مخالف است.[۷] همچنین به نظر برخی حقوقدانان، عقد مزبور، از عقود لازم است.[۸]

مضاربه را می‌توان تلفیقی از سه عقد دانست؛ زیرا در ابتدای امر، مالک به آمر وکالت می‌دهد تا به حساب او تجارت نماید؛ بنابراین این مرحله از مضاربه، شباهت به وکالت دارد. دیگر اینکه عامل باید از مال المضاربه محافظت نماید؛ که این مرحله نیز در قالب عاریه می‌گنجد. سوم اینکه شراکت طرفین در سود حاصل از تجارت را می‌توان به عقد شرکت تعبیر نمود؛ لذا احکام عقود مزبور در مضاربه نیز جاری است.[۹]

شرایط

شرایط سرمایه

بر اساس نص صریح ماده و همچنین اجماع فقها، سرمایه باید وجه نقد باشد.[۱۰] همچنین به موجب رأی وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشور، پول‌های خارجی نیز وجه نقد محسوب می‌گردند.[۱۱]

شرایط تعیین سود

حصهٔ هر یک از مالک و مضارب در منافع باید جز مشاع از کل از قبیل ربع یا ثلث و غیره باشد.[۱۲] به عبارت دیگر سود مضاربه نباید به صورت عددی مشخص تعیین گردد بلکه باید به صورت کسر مشاع یا درصد باشد.[۱۳] بنابراین اگر طرفین، توافق نموده باشند که از منافع تجارت، مقدار معینی به مالک تعلق گرفته؛ و بقیه آن متعلق به عامل باشد؛ دراینصورت چون هنوز معلوم نیست که منافع مزبور، به چه میزان خواهد بود؛ و آیا به حدی که برای عامل معین گردیده؛ خواهد رسید؟ و آیا از این اندازه تجاوز خواهد نمود تا چیزی هم نصیب مالک شود یا نه؟ درنتیجه، به دلیل مجهول بودن سهم هر یک از طرفین، چنین عقدی باطل بوده؛ و در قالب هیچ قرارداد دیگری نیز قابل تفسیر نیست.[۱۴] و اگر در مضاربه، حصه هر یک از طرفین، به مقداری معین تعیین گردیده باشد؛ دراینصورت عقد باطل است؛ زیرا علاوه بر ربوی بودن آن، با فلسفه تأسیس مضاربه، که همان ترغیب و تحریک عامل، در به کار انداختن تجارب و مهارت‌ها و تخصص خود و سعی بیشتر به جهت افزایش سرمایه و کسب سود و نیز تشویق صاحبان سرمایه نسبت به تجارت و سودآوری با مباشرت دیگران است؛ در تعارض می‌باشد. به علاوه تعیین سهم هر یک از طرفین مضاربه به مقدار معین، خلاف مقتضای ذات این عقد است.[۱۵]

حصه‌های مزبوره در فوق باید در خود عقد مضاربه معین شود مگر این که در عرف منجزا معلوم بوده و سکوت در عقد منصرف به آن گردد.[۱۶] ماده ۲۲۵ قانون مدنی نیز، مؤید این مدعا است.[۱۷] البته ممکن است تعیین حصه هر یک از طرفین مضاربه، موضوعیت نداشته و طریقیت دارد. پس اگر آنان به‌طور صریح توافقی پیرامون تعیین حصه خود ننموده باشند عقد صحیح است. چراکه در چنین مواردی یا عرف خاص و منجزی وجود دارد که تکلیف قضیه را مشخص می‌نماید یا اینکه در فرض عدم تعیین تکلیف توسط عرف، حکم به تنصیف سود بین متعاقدین می‌گردد؛ زیرا هدف از انشای مضاربه، شرکت طرفین در سود بوده و درمواردی که عرف و قرارداد، راجع به این مقوله ساکت است باید از قصد مشترک آنان برابری حصه هر یک را استنباط نمود. بدون اینکه هر کدام از آنان، در کسب سود، امتیاز بیشتری داشته باشد. اصل عدم تفاضل نیز، مؤید این مدعا است.[۱۸]

مدت مضاربه

هر گاه در مضاربه، برای تجارت، مدت معین شده باشد تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی‌شود لیکن پس از انقضای مدت، مضارب نمی‌تواند معامله بکند مگر به اجازهٔ جدید مالک.[۱۹] به عبارت دیگر مقصود طرفین از قرار دادن مدت برای مضاربه تبدیل آن به عقدی لازم نیست. چراکه عقد جایز را نمی‌توان به خودی خود تبدیل به قراردادی لازم نمود. بلکه قصد طرفین محدود نمودن اذن مالک به مدتی معین است. که بعد از انقضای مهلت مزبور، ادامه فعالیت مضارب، منوط به اذن جدید مالک سرمایه خواهد بود.[۲۰]

اقسام

مضاربه مطلق

مضاربه مطلق: به مضاربه ای که طرفین آن، نوع خاصی از تجارت یا تجارت با شخص خاصی را شرط ننمایند؛ مضاربه مطلق گویند.[۲۱] در این صورت عامل می‌تواند هر قسم تجارتی را که صلاح بداند بنماید ولی در طرز تجارت باید متعارف را رعایت کند.[۲۲] بنابراین در فرض اخیر، نقد یا نسیه بودن، به سفر رفتن عامل، کلی یا معین بودن مورد معامله، تابع نظر عرف است.[۲۳]

مضابه موقت

مضاربه موقت: به مضاربه مدت دار، مضاربه موقت گویند.[۲۴]

انفساخ مضاربه

عقد مضاربه با یکی از علل ذیل منفسخ می‌شود:

موارد منفسخ شدن مضاریه
بر اساس ماده ۵۵۱ قانون مدنی
عدم امکان تجارتی که منظور طرفین بودهتلف شدن تمام سرمایه و ربحمفلس شدن مالکموت یا جنون یا سفه احد طرفین

مضاربه با مرگ یا جنون یا سفه هر یک از طرفین منفسخ می‌گردد؛ بنابراین اگر از روز انعقاد عقد تا زمان انحلال آن سودی به دست آمده باشد، هر یک از طرفین مستحق حصه خود خواهد بود و در صورت عدم کسب سود، به مضارب اجرت المثل تعلق می‌گیرد.[۲۵]

همچون مقررات راجع به ورشکستگی و توقف، مضارب نیز درصورت افلاسِ مالک سرمایه، نمی‌تواند به عملیات خود ادامه دهد. حتی اگر مالک راضی به ادامه تجارت باشد. البته اگر همه طلبکاران به مناسبت حقی که در اموال وی دارند به بقای مضاربه رضایت دهند، مضارب می‌تواند به عملیات خود ادامه دهد.[۲۶]

اگر قبل از شروع مضارب به اتیان وظایف خویش همه سرمایه تلف گردد، مضاربه باطل بوده و عامل در فرض ارتکاب تقصیر ضامن است.[۲۷]

ترامی مضاربه

ترامی مضاربه آن است که مضارب، مالی را که مالک سرمایه به او سپرده‌است موضوع مضاربه با شخص ثالثی قرار دهد.[۲۸] به عبارت دیگر مضارب نمی‌تواند نسبت به همان سرمایه با دیگری مضاربه کند یا آن را به غیر واگذار نماید مگر با اجازهٔ مالک.[۲۹] زیرا مضاربه در زمره عقودی است که شخصیت مضارب، برای طرف مقابل از اهمیت بسزایی برخوردار بوده و مالک سرمایه به همین اعتبار مال خود را در اختیار وی قرار می‌دهد؛ بنابراین خود عامل، مباشرت در تجارت نموده و حق ندارد امر مزبور را به شخص دیگری، واگذار کند.[۳۰]

تفاوت‌های مضاربه و حق‌العملکاری

تفاوت‌های بین مضاربه و حق العملکاری به شرح زیر است:

  1. چنانچه در مضاربه سودی حاصل شود، عامل مستحق حصه‌ای که در قرارداد معین شده، یا در عرف مرسوم است؛ می‌گردد. اما در حق‌العملکاری، حق العملکار مستحق حق‌الزحمه بوده و سود یا زیان مالک تأثیری در این موضوع ندارد.
  2. گستره اختیارات عامل مضاربه، نسبت به حق العملکار وسیع تر است؛ زیرا در مضاربه، مالک، سرمایه نقد را در اختیار عامل قرار می‌دهد تا با ابتکار، مهارت و تجارب خود تجارت کرده و به جهت رسیدن به اهداف خود، هر امری را که متعارف است انجام دهد. اما اختیارات حق العملکار محدودتر بوده و این مالک است که به مدیریت سرمایه و تجارت می‌پردازد. به عنوان نمونه در حق‌العملکاری، مالک قیمت کالا را مشخص نموده یا در مورد وقوع معاملات به صورت نقد یا نسیه اظهارنظر می‌نماید.[۳۱]

مسئولیت و ضمان مضارب

مضارب در حکم امین است و ضامن مال مضاربه نمی‌شود مگر در صورت تعدی یا تفریط.[۳۲][۳۳] همچنین با توجه به امین بودن عامل و بر اساس قاعده «لیس علی الامین الا الیمین» در صورت تلف مال، نباید از عامل مطالبه دلیل نمود.[۳۴] به عبارت دیگر مضاربه، از شمول ماهیت اذن خارج بوده و در آن، عامل، در مقابل تلف یا نقص مال موضوع معامله، مسئول است. مگر اینکه بتواند اثبات نماید که موضوع معامله، بدون تعدی و تفریط وی از بین رفته‌است.[۳۵] به عنوان مثال اگر مضارب سرمایه را قبض نماید، نمی‌تواند تجارت با آن را ترک نموده و پول مالک را برای مدتی نامتعارف راکد بگذارد تا عمل او سهل انگاری و تسامح تلقی گردد. پس اگر سرمایه در این مدت تلف گردد، عامل ضامن اصل پول بوده و نسبت به رد مازاد بر آن به مالک، وظیفه ای ندارد.[۳۶]

چنانچه شرط شود که مضارب، ضامن سرمایه خواهد بود یا خسارات حاصله از تجارت، متوجه مالک نخواهد شد عقد باطل است مگر این که به‌طور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف، مجاناً به مالک تملیک کند.[۳۷] به عنوان مثال در قراردادهای مضاربه بانکی، می‌توان به‌طور لزوم شرط نمود که درصورت ورود زیان به سرمایه، مضارب، از مال خود به مقدار خسارت یا تلف، مجاناً به مالک تملیک کند. همچنین مجهول بودن شرط مزبور، نمی‌تواند موجب بی‌اعتباری آن گردد.[۳۸]

در آراء فقها

  • در مضاربه، باید حصه هر یک از طرفین مشخص گردد؛ ولو به صورت علی‌الحساب، نه به‌طور قطعی. و می‌توان شرط نمود که خسارات احتمالی، بر عهده عامل باشد.[۳۹]
  • در مضاربه، درصورت توافق طرفین، مالک می‌تواند به ازای پولی که به عامل می‌دهد؛ از وی تقاضای تضمین نماید.[۴۰]

منابع

  1. ماده ۵۴۶ قانون مدنی
  2. ماده ۵۵۰ قانون مدنی
  3. محمدجعفر جعفری لنگرودی. الفارق (دایرةالمعارف عمومی حقوقی) (جلد چهارم) (عدل، مصارف ترکه). چاپ 1. گنج دانش، 1386.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 4395744
  4. رضا سکوتی نسیمی. حقوق مدنی (عقود معین-مضاربه). چاپ 1. میزان، 1390.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 2243872
  5. محمدجعفر جعفری لنگرودی. مضاربه. چاپ 1. گنج دانش، 1384.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 720576
  6. سیدمرتضی قاسم‌زاده، حسن ره پیک و عبداله کیایی. تفسیر قانون مدنی اسناد آرا و اندیشه‌های حقوقی (با تجدیدنظر و اضافات). چاپ 3. سمت، 1388.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 364120
  7. محمدجعفر جعفری لنگرودی. الفارق (دایرةالمعارف عمومی حقوقی) (جلد چهارم) (عدل، مصارف ترکه). چاپ 1. گنج دانش، 1386.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 4396912
  8. محمدجعفر جعفری لنگرودی. الفارق (دایرةالمعارف عمومی حقوقی) (جلد پنجم) (مصحف-هبه). چاپ 1. گنج دانش، 1386.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 4385340
  9. عبدالحمید مرتضوی. حقوق تعهدات تعهد به وسیله و به نتیجه. چاپ 1. جنگل، 1389.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 1069844
  10. ماده ۵۴۷ قانون مدنی
  11. علیرضا باریکلو. حقوق مدنی (جلد هفتم) (عقود معین-بخش دوم) (عقود مشارکتی، توثیقی و غیرلازم). چاپ 1. مجد، 1388.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 1075304
  12. ماده ۵۴۸ قانون مدنی
  13. آیت اله سیدعلی خامنه ای. رساله آموزشی (قسمت دوم) احکام معاملات. چاپ 5. فقه روز، 1393.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 5048852
  14. منصور عدل. حقوق مدنی. چاپ 1. خرسندی، 1389.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 1061408
  15. سیدابوالفضل قاضی شریعت پناهی. بایسته‌های حقوق اساسی. چاپ 38. میزان، 1389.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 3115380
  16. ماده ۵۴۹ قانون مدنی
  17. علی اکبر ایزدی فرد. اندیشه‌های فقهی (جلد دوم) (حقوقی-اقتصادی). چاپ 1. جنگل، 1390.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 2835388
  18. رضا سکوتی نسیمی. حقوق مدنی (عقود معین-مضاربه). چاپ 1. میزان، 1390.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 2242744
  19. ماده ۵۵۲ قانون مدنی
  20. منصور عدل. حقوق مدنی. چاپ 1. خرسندی، 1389.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 1061416
  21. محمدجعفر جعفری لنگرودی. مبسوط در ترمینولوژی حقوق (جلد پنجم). چاپ 4. گنج دانش، 1388.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 343456
  22. ماده ۵۵۳ قانون مدنی
  23. حسن ره پیک. حقوق مدنی عقود معین (جلد دوم) تحلیل عقود مشارکتی (شرکت، مضاربه، مزارعه، مساقات) اذنی و نیابتی (ودیعه، عاریه، وکالت) تبعی و وثیقه ای (ضمان، حواله، کفالت، رهن) تبرعی و شانسی (هبه، گروبندی). چاپ 1. انتشارات خرسندی، 1387.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 767520
  24. محمدجعفر جعفری لنگرودی. مبسوط در ترمینولوژی حقوق (جلد پنجم). چاپ 4. گنج دانش، 1388.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 343468
  25. محمود عرفانی. حقوق تجارت (جلد اول) (کلیات، اعمال تجارتی، تجار، دفاتر تجارتی، قراردادهای تجارتی و حمل و نقل، بارنامه (دریایی، هوایی، زمینی) تجارت در اسلام، آرای هیٱت عمومی). چاپ 1. جنگل، 1388.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 2203720
  26. سیدحسن امامی. حقوق مدنی (جلد دوم) (در اجاره، مساقات، مضاربه، جعاله، شرکت، ودیعه، عاریه، قرض، قمار، وکالت …). چاپ 12. اسلامیه، 1375.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 1593032
  27. آیت اله سیدعلی خامنه ای. رساله آموزشی (قسمت دوم) احکام معاملات. چاپ 5. فقه روز، 1393.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 5049616
  28. محمدجعفر جعفری لنگرودی. مبسوط در ترمینولوژی حقوق (جلد دوم). چاپ 4. گنج دانش، 1388.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 113860
  29. ماده ۵۵۴ قانون مدنی
  30. علیرضا باریکلو. حقوق مدنی (جلد هفتم) (عقود معین-بخش دوم) (عقود مشارکتی، توثیقی و غیرلازم). چاپ 1. مجد، 1388.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 1075476
  31. مستند فقهی قانون مدنی (جلد هفتم). چاپ 1. داد و دانش، 1393.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 6089236
  32. ماده ۵۵۶ قانون مدنی
  33. سیدعلی حائری شاه باغ. شرح قانون مدنی (جلد اول). چاپ 3. گنج دانش، 1386.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 237544
  34. محمدجعفر جعفری لنگرودی. اندیشه و ارتقاء (صدور یک مقاله در علم ماهیت‌شناسی حقوقی). چاپ 1. گنج دانش، 1387.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 1997448
  35. محمدجعفر جعفری لنگرودی. اندیشه و ارتقاء (صدور یک مقاله در علم ماهیت‌شناسی حقوقی). چاپ 1. گنج دانش، 1387.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 1997324
  36. عبداله کیایی. قانون مدنی و فتاوای امام خمینی (جلد اول). چاپ 1. سمت، 1384.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 48820
  37. ماده ۵۵۸ قانون مدنی
  38. محمود عرفانی. حقوق تجارت (جلد اول) (کلیات، اعمال تجارتی، تجار، دفاتر تجارتی، قراردادهای تجارتی و حمل و نقل، بارنامه (دریایی، هوایی، زمینی) تجارت در اسلام، آرای هیٱت عمومی). چاپ 1. جنگل، 1388.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 2203704
  39. آیت اله سیدعلی خامنه ای. ره توشه قضایی (استفتائات قضایی از محضر رهبر معظم انقلاب حضرت آیت اله العظمی خامنه ای). چاپ 1. قضا، 1390.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 453936
  40. آیت اله سیدعلی خامنه ای. ره توشه قضایی (استفتائات قضایی از محضر رهبر معظم انقلاب حضرت آیت اله العظمی خامنه ای). چاپ 1. قضا، 1390.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 453936