مضاربه

تعریف در قانون

مضاربه عقدی است که به موجب آن احد متعاملین سرمایه می‌دهد با قید این که طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند. صاحب سرمایه، مالک و عامل، مضارب نامیده می‌شود.

انتقادات به تعریف

تعاریف راجع به مضاربه ناقص است؛ زیرا اجرای تعهد را در تعریف مضاربه ملاک قرار داده‌اند. درحالی که قبل از این مرحله، اتفاقات دیگری نیز بین طرفین رخ داده‌است.

ماهیت مضاربه

مضاربه عقدی است جایز. اما جایز بودن آن تا زمانی است که مضارب به تجارت نپرداخته باشد اما پس از آن، لازم می‌گردد بنابراین اگر عقد مضاربه توسط مالک فسخ گردیده؛ و هنوز سودی به دست نیامده باشد تا بین طرفین تقسیم گردد، در این صورت مضارب مستحق اجرت المثل اعمال خود است؛ زیرا عمل او که با اذن مالک و بدون قصد تبرع، انجام شده محترم بوده و مالک با فسخ پیش از کسب سود، آن را تفویت نموده‌است. البته طرفین می‌توانند در مضاربه شرط لزوم کنند؛ زیرا شرط لزوم مضاربه، خلاف مقتضای اطلاق عقد است نه خلاف مقتضای ذات آن. ولی هرگاه عقد مزبور به صورت مطلق و بدون قید و تصریح منعقد گردد، باید حکم به جواز آن نمود. اما بنابر نظر مشهور فقها، شرط لزوم مضاربه، خلاف مقتضای ذات عقد مزبور بوده و آن را باطل می‌نماید. این انتقاد هم وارد شده که جایز بودن مضاربه با لغو بودن این عقد ملازمه دارد، زیرا حقیقت عرفیه مضاربه، با جواز آن مخالف است. همچنین به نظر برخی حقوقدانان، عقد مزبور، از عقود لازم است.

مضاربه را می‌توان تلفیقی از سه عقد دانست؛ زیرا در ابتدای امر، مالک به آمر وکالت می‌دهد تا به حساب او تجارت نماید؛ بنابراین این مرحله از مضاربه، شباهت به وکالت دارد. دیگر اینکه عامل باید از مال المضاربه محافظت نماید؛ که این مرحله نیز در قالب عاریه می‌گنجد. سوم اینکه شراکت طرفین در سود حاصل از تجارت را می‌توان به عقد شرکت تعبیر نمود؛ لذا احکام عقود مزبور در مضاربه نیز جاری است.

شرایط

شرایط سرمایه

بر اساس نص صریح ماده و همچنین اجماع فقها، سرمایه باید وجه نقد باشد. همچنین به موجب رأی وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشور، پول‌های خارجی نیز وجه نقد محسوب می‌گردند.

شرایط تعیین سود

حصهٔ هر یک از مالک و مضارب در منافع باید جز مشاع از کل از قبیل ربع یا ثلث و غیره باشد. به عبارت دیگر سود مضاربه نباید به صورت عددی مشخص تعیین گردد بلکه باید به صورت کسر مشاع یا درصد باشد. بنابراین اگر طرفین، توافق نموده باشند که از منافع تجارت، مقدار معینی به مالک تعلق گرفته؛ و بقیه آن متعلق به عامل باشد؛ دراینصورت چون هنوز معلوم نیست که منافع مزبور، به چه میزان خواهد بود؛ و آیا به حدی که برای عامل معین گردیده؛ خواهد رسید؟ و آیا از این اندازه تجاوز خواهد نمود تا چیزی هم نصیب مالک شود یا نه؟ درنتیجه، به دلیل مجهول بودن سهم هر یک از طرفین، چنین عقدی باطل بوده؛ و در قالب هیچ قرارداد دیگری نیز قابل تفسیر نیست. و اگر در مضاربه، حصه هر یک از طرفین، به مقداری معین تعیین گردیده باشد؛ دراینصورت عقد باطل است؛ زیرا علاوه بر ربوی بودن آن، با فلسفه تأسیس مضاربه، که همان ترغیب و تحریک عامل، در به کار انداختن تجارب و مهارت‌ها و تخصص خود و سعی بیشتر به جهت افزایش سرمایه و کسب سود و نیز تشویق صاحبان سرمایه نسبت به تجارت و سودآوری با مباشرت دیگران است؛ در تعارض می‌باشد. به علاوه تعیین سهم هر یک از طرفین مضاربه به مقدار معین، خلاف مقتضای ذات این عقد است.

حصه‌های مزبوره در فوق باید در خود عقد مضاربه معین شود مگر این که در عرف منجزا معلوم بوده و سکوت در عقد منصرف به آن گردد. ماده ۲۲۵ قانون مدنی نیز، مؤید این مدعا است. البته ممکن است تعیین حصه هر یک از طرفین مضاربه، موضوعیت نداشته و طریقیت دارد. پس اگر آنان به‌طور صریح توافقی پیرامون تعیین حصه خود ننموده باشند عقد صحیح است. چراکه در چنین مواردی یا عرف خاص و منجزی وجود دارد که تکلیف قضیه را مشخص می‌نماید یا اینکه در فرض عدم تعیین تکلیف توسط عرف، حکم به تنصیف سود بین متعاقدین می‌گردد؛ زیرا هدف از انشای مضاربه، شرکت طرفین در سود بوده و درمواردی که عرف و قرارداد، راجع به این مقوله ساکت است باید از قصد مشترک آنان برابری حصه هر یک را استنباط نمود. بدون اینکه هر کدام از آنان، در کسب سود، امتیاز بیشتری داشته باشد. اصل عدم تفاضل نیز، مؤید این مدعا است.

مدت مضاربه

هر گاه در مضاربه، برای تجارت، مدت معین شده باشد تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی‌شود لیکن پس از انقضای مدت، مضارب نمی‌تواند معامله بکند مگر به اجازهٔ جدید مالک. به عبارت دیگر مقصود طرفین از قرار دادن مدت برای مضاربه تبدیل آن به عقدی لازم نیست. چراکه عقد جایز را نمی‌توان به خودی خود تبدیل به قراردادی لازم نمود. بلکه قصد طرفین محدود نمودن اذن مالک به مدتی معین است. که بعد از انقضای مهلت مزبور، ادامه فعالیت مضارب، منوط به اذن جدید مالک سرمایه خواهد بود.

اقسام

مضاربه مطلق

مضاربه مطلق: به مضاربه ای که طرفین آن، نوع خاصی از تجارت یا تجارت با شخص خاصی را شرط ننمایند؛ مضاربه مطلق گویند. در این صورت عامل می‌تواند هر قسم تجارتی را که صلاح بداند بنماید ولی در طرز تجارت باید متعارف را رعایت کند. بنابراین در فرض اخیر، نقد یا نسیه بودن، به سفر رفتن عامل، کلی یا معین بودن مورد معامله، تابع نظر عرف است.

مضابه موقت

مضاربه موقت: به مضاربه مدت دار، مضاربه موقت گویند.

انفساخ مضاربه

عقد مضاربه با یکی از علل ذیل منفسخ می‌شود:

موارد منفسخ شدن مضاریه بر اساس ماده ۵۵۱ قانون مدنی

عدم امکان تجارتی که منظور طرفین بوده

تلف شدن تمام سرمایه و ربح

مفلس شدن مالک

موت یا جنون یا سفه احد طرفین

مضاربه با مرگ یا جنون یا سفه هر یک از طرفین منفسخ می‌گردد؛ بنابراین اگر از روز انعقاد عقد تا زمان انحلال آن سودی به دست آمده باشد، هر یک از طرفین مستحق حصه خود خواهد بود و در صورت عدم کسب سود، به مضارب اجرت المثل تعلق می‌گیرد.

همچون مقررات راجع به ورشکستگی و توقف، مضارب نیز درصورت افلاسِ مالک سرمایه، نمی‌تواند به عملیات خود ادامه دهد. حتی اگر مالک راضی به ادامه تجارت باشد. البته اگر همه طلبکاران به مناسبت حقی که در اموال وی دارند به بقای مضاربه رضایت دهند، مضارب می‌تواند به عملیات خود ادامه دهد.

اگر قبل از شروع مضارب به اتیان وظایف خویش همه سرمایه تلف گردد، مضاربه باطل بوده و عامل در فرض ارتکاب تقصیر ضامن است.

ترامی مضاربه

ترامی مضاربه آن است که مضارب، مالی را که مالک سرمایه به او سپرده‌است موضوع مضاربه با شخص ثالثی قرار دهد. به عبارت دیگر مضارب نمی‌تواند نسبت به همان سرمایه با دیگری مضاربه کند یا آن را به غیر واگذار نماید مگر با اجازهٔ مالک. زیرا مضاربه در زمره عقودی است که شخصیت مضارب، برای طرف مقابل از اهمیت بسزایی برخوردار بوده و مالک سرمایه به همین اعتبار مال خود را در اختیار وی قرار می‌دهد؛ بنابراین خود عامل، مباشرت در تجارت نموده و حق ندارد امر مزبور را به شخص دیگری، واگذار کند.

تفاوت‌های مضاربه و حق‌العملکاری

تفاوت‌های بین مضاربه و حق العملکاری به شرح زیر است:

1. چنانچه در مضاربه سودی حاصل شود، عامل مستحق حصه‌ای که در قرارداد معین شده، یا در عرف مرسوم است؛ می‌گردد. اما در حق‌العملکاری، حق العملکار مستحق حق‌الزحمه بوده و سود یا زیان مالک تأثیری در این موضوع ندارد.
2. گستره اختیارات عامل مضاربه، نسبت به حق العملکار وسیع تر است؛ زیرا در مضاربه، مالک، سرمایه نقد را در اختیار عامل قرار می‌دهد تا با ابتکار، مهارت و تجارب خود تجارت کرده و به جهت رسیدن به اهداف خود، هر امری را که متعارف است انجام دهد. اما اختیارات حق العملکار محدودتر بوده و این مالک است که به مدیریت سرمایه و تجارت می‌پردازد. به عنوان نمونه در حق‌العملکاری، مالک قیمت کالا را مشخص نموده یا در مورد وقوع معاملات به صورت نقد یا نسیه اظهارنظر می‌نماید.

مسئولیت و ضمان مضارب

مضارب در حکم امین است و ضامن مال مضاربه نمی‌شود مگر در صورت تعدی یا تفریط. همچنین با توجه به امین بودن عامل و بر اساس قاعده «لیس علی الامین الا الیمین» در صورت تلف مال، نباید از عامل مطالبه دلیل نمود. به عبارت دیگر مضاربه، از شمول ماهیت اذن خارج بوده و در آن، عامل، در مقابل تلف یا نقص مال موضوع معامله، مسئول است. مگر اینکه بتواند اثبات نماید که موضوع معامله، بدون تعدی و تفریط وی از بین رفته‌است. به عنوان مثال اگر مضارب سرمایه را قبض نماید، نمی‌تواند تجارت با آن را ترک نموده و پول مالک را برای مدتی نامتعارف راکد بگذارد تا عمل او سهل انگاری و تسامح تلقی گردد. پس اگر سرمایه در این مدت تلف گردد، عامل ضامن اصل پول بوده و نسبت به رد مازاد بر آن به مالک، وظیفه ای ندارد.

چنانچه شرط شود که مضارب، ضامن سرمایه خواهد بود یا خسارات حاصله از تجارت، متوجه مالک نخواهد شد عقد باطل است مگر این که به‌طور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف، مجاناً به مالک تملیک کند. به عنوان مثال در قراردادهای مضاربه بانکی، می‌توان به‌طور لزوم شرط نمود که درصورت ورود زیان به سرمایه، مضارب، از مال خود به مقدار خسارت یا تلف، مجاناً به مالک تملیک کند. همچنین مجهول بودن شرط مزبور، نمی‌تواند موجب بی‌اعتباری آن گردد.

در آراء فقها

• در مضاربه، باید حصه هر یک از طرفین مشخص گردد؛ ولو به صورت علی‌الحساب، نه به‌طور قطعی. و می‌توان شرط نمود که خسارات احتمالی، بر عهده عامل باشد.
• در مضاربه، درصورت توافق طرفین، مالک می‌تواند به ازای پولی که به عامل می‌دهد؛ از وی تقاضای تضمین نماید.