رای دادگاه درباره تعلیق حبس در اختلاس (دادنامه شماره ۹۱۰۹۹۷۲۱۳۱۳۰۰۴۰۹)

شماره دادنامه	۹۱۰۹۹۷۲۱۳۱۳۰۰۴۰۹
تاریخ دادنامه	۱۳۹۱/۱۰/۱۰
نوع رأی	رأی شعبه
نوع مرجع	دادگاه تجدیدنظر استان
گروه رأی	رای کیفری
موضوع	تعلیق حبس در اختلاس
قاضی	سید قاسم بناء خسروی گودرزی مسعودی مقام ابراهیم شیخی

چکیده دادنامه و رای دادگاه درباره تعلیق حبس در اختلاس: تعلیق حبس و منتفی شدن جزای نقدی موضوع تبصره ۲ ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری در صورتی قابل اعمال است که قبل از صدور کیفرخواست، تمام وجوه اختلاس شده، استرداد شده باشد نه بخشی از آن.

رأی دادگاه تجدیدنظر استان

در خصوص تجدیدنظرخواهی م.ب. به وکالت از الف.ت. نسبت به دادنامه شماره ۰۰۶۲ مورخه۲۰/۱۰/۱۳۹۰ در پرونده کلاسه ۰۰۱۰ صادره از شعبه ۱۰۶۳ دادگاه عمومی جزایی تهران که متضمن اصلاح رأی مورد درخواست اعاده دادرسی به شماره۲۷ مورخه ۱۱/۵/۱۳۸۸ شعبه۱۱۹۳ دادگاه عمومی تهران ازحیث میزان باقی مانده مال مورد اختلاس ازمبلغ۰۰۰/۰۳۰/۳۲۲/۵ به۰۰۰/۸۳۹/۳۸۵/۲ ریال که باید مشترکا ازجانب آقایان الف.ت. و ش.چ مسترد گردد و تأیید دادنامه صادره در سایر قسمت ها می باشد، که با توجه به اینکه تجدیدنظرخواه دلیل و مدرک قانونی که موجبات گسیختن دادنامه صادره را فراهم نماید، ارائه و ابراز ننموده و از حیث رسیدگی و اتخاذ تصمیم نیز ایرادی به دادنامه صادره به نظر نمی رسد. فلذا دادگاه مستندا به بند الف ماده۲۵۷ قانون آیین دادرسی کیفری ضمن رد تجدیدنظرخواهی، تجدیدنظرخواه دادنامه صادره را عینا تأیید می نماید رأی صادره قطعی و لازم الاجرا است.

رئیس شعبه ۷۰دادگاه تجدیدنظر استان تهران- مستشار دادگاه

بناءخسروی- گودرزی

بنا به حکایت اوراق متشکله پرونده به موجب دادنامه شماره ۲۷ مورخ ۱۱/۰۵/۱۳۸۸ صادره از شعبه ۱۱۹۳ دادگاه عمومی جزایی تهران آقای الف.ت. فرزند ع. مدیر کل سابق نظارت و بازرسی س. و مجری طرح تجهیز و ساماندهی مناطق به اتهام مشارکت در اختلاس توأم با جعل به میزان ۰۰۰/۰۶۰/۳۲۳/۵ ریال از س. با محکوم علیه آقای س. فرزند م. به تحمل پنج سال حبس تعزیری و پرداخت جزای نقدی به مبلغ دو میلیارد ریال در حق دولت و انفصال دائم از خدمات دولتی و رد مبلغ ۰۰۰/۰۶۰/۳۲۳/۵ ریال مشترکا با محکوم علیه آقای الف.ت. در حق س.به استناد تبصره ۲ ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ و ماده ۴۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ محکوم و این حکم از ناحیه محکوم علیه در خارج از فرجه مقرر قانونی مورد تجدیدنظرخواهی قرار گرفته و به موجب دادنامه شماره ۸۸۰۹۹۷۲۱۳۰۳۰۰۰۶۰ مورخ ۱۶/۰۶/۱۳۸۸ صادره از همان دادگاه قرار رد درخواست تجدیدنظرخواهی صادر که بر طبق دادنامه شماره ۸۸۰۹۹۷۲۱۳۱۴۰۰۰۳۳ مورخ ۲۹/۰۹/۱۳۸۸ صادره از شعبه ۶۹ دادگاه تجدیدنظر استان تهران مورد تأیید قرار گرفته است. سپس محکوم علیه از دیوان عالی کشور درخواست اعاده دادرسی نموده که به شعبه نهم دیوان عالی کشور ارجاع شده است. شعبه مرجوع الیه با این استدلال که: نرم افزارهای موضوع اختلاس قبل از صدور کیفرخواست شماره ۴۵ مورخ ۰۴/۰۹/۱۳۷۸ در حق س. مسترد شده و طبق مفاد تبصره ۳ ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ می بایست مرتکب را از دادنامه صادره به آن مقداری از جزای نقدی معاف و اجرای مجازات حبس وی معلق گردد حال آنکه در دادنامه صادره به آن توجه نشده است ;، استدعای محکوم علیه را با التقات به بند ۶ ماده ۲۷۲ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ منطبق دانسته و ضمن اجابت خواسته نام برده به موجب دادنامه شماره ۸۲/۹ مورخ ۱۲/۰۲/۱۳۸۹ در اجرای مواد ۲۷۴ و ۲۷۵ قانون مرقوم جهت رسیدگی مجدد به اتهام مشارالیه پرونده را به محاکم دادگاه عمومی جزایی تهران ارسال که به شعبه ۱۰۶۳ دادگاه عمومی جزایی تهران ارجاع گردیده است. در پی آن شعبه مرجوع الیه بر اساس دادنامه شماره ۹۰۰۹۹۷۲۱۳۰۲۰۰۶۲ مورخ ۲۰/۱۰/۱۳۹۰ با اصلاح میزان باقیمانده مال مورد اختلاس به مبلغ ۰۰۰/۸۳۹/۳۸۵/۲ ریال رأی مورد درخواست اعاده دارسی را تأیید و استوار نموده که این حکم نیز بر طبق دادنامه شماره ۹۱۰۹۹۷۰۲۲۹۹۰۰۰۳۲ مورخ ۲۸/۰۱/۱۳۹۱ صادره از شعبه ۷۰ دادگاه تجدیدنظر استان تهران مورد تأیید واقع شده است. مجددا محکوم علیه از دیوان عالی کشور درخواست اعاده دادرسی نموده که به شعبه نهم دیوان عالی کشور ارجاع و شعبه مرجوع الیه نیز با تمسک به همان استدلال مسبوق به سابقه استرداد نرم افزارهای در حق س. موضوع اختلاس را قبل از صدور کیفرخواست شماره ۴۵ مورخ ۰۴/۰۹/۱۳۸۷ عنوان داشته است و بر این اساس مورد را با بند های ۵ و ۶ ماده ۲۷۲ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ منطبق دانسته و ضمن اجابت خواسته نام برده طی دادنامه شماره ۹۱۰۹۹۷۰۹۰۹۴۰۰۴۴۲ مورخ ۱۰/۰۴/۱۳۹۱ در اجرای مواد ۲۷۴ و ۲۷۵ قانون مرقوم جهت رسیدگی مجدد به اتهام نام برده پرونده را به محاکم تجدیدنظر استان تهران ارسال که به این دادگاه ارجاع گردیده است. از عطف توجه به اوراق متشکله پرونده و نظر به اینکه محکوم علیه آقای الف.ت. مدیر کل سابق نظارت و بازرسی س. و مجری طرح تجهیز و ساماندهی مناطق با استفاده از اسناد و مدارک مجعول و صوری و وجوه متعلق به سازمان حفاظت محیط زیست را به میزان ۰۰۰/۹۸۹/۲۲۵/۴ ریال برداشت و تصاحب نموده که در این میان محکوم علیهم آقایان ح.ف.، م.ز. و الف.ص. با ارائه فاکتورهای مجعول و صوری و اخذ وجوه چک های واصله از س. و اقداماتی از این دست مرتکبین اصلی را یاری و موجبات وقوع بزه اختلاس توأم با جعل را فراهم نموده اند و توجها به اینکه قید عبارت تمام وجه یا مال مورد اختلاس ; در تبصره ۳ ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ بیانگر آن است که مرتکب جرم اختلاس جهت استفاده از تعلیق اجرای مجازات حبس و معافیت از تمام یا قسمتی از جزای نقدی مکلف است تمام وجوه یا مال مورداختلاس را قبل از صدور کیفرخواست مسترد کند و با استرداد بخشی یا قسمتی از وجوه یا مال مورد اختلاس دادگاه الزامی در تعلیق مجازات حبس و معاف نمودن مرتکب جرم معنونه از تمام یا قسمتی از جزای نقدی ندارد و صرفا در حدود قانون می تواند در مجازات مرتکب تخفیف دهد در صورتی که در ما نحن فیه محکوم علیه آقای الف.ت. با احد دیگر از محکوم علیهما آقای ح.ش. به عنوان مرتکبین جرم اختلاس توأم با جعل تمامی وجوه مورد اختلاس به مبلغ ۰۰۰/۹۸۹/۲۲۵/۴ ریال قبل از صدور کیفرخواست در حق س. مسترد نکرده اند بلکه آنان بخشی از وجوه مورد اختلاس که برابر نامه شماره ۴۸۲۵۴/۸۹ مورخ ۰۳/۱۱/۱۳۸۹ سرپرست دفتر حقوقی س. مبلغ ۰۰۰/۱۵۰/۸۴۰/۱ ریال می باشد را در قالب ده فقره نرم افزار در سال ۱۳۸۶ قبل از صدور کیفرخواست تحویل س. داده اند و مابقی وجوه اختلاس را به مبلغ ۰۰۰/۸۳۹/۳۸۵/۲ ریال مسترد نکرده اند. اضافه بر اینکه وجوه مورد اختلاس به مبلغ ۰۰۰/۹۸۹/۲۲۵/۴ ریال مشتمل بر دو قسم بوده که مبلغ ۰۰۰/۸۳۹/۱۷۰ ریال از بابت پهنای باند اینترنتی و مبلغ ۰۰۰/۱۵۰/۵۲۴/۲ ریال از بابت طراحی و نصب نرم افزار که مشارالیه بخشی از آن را به میزان ۰۰۰/۱۵۰/۸۴۰/۱ ریال در قالب ده فقره نرم افزار تحویل داده اند و اساسا مستندی در ارتباط با استرداد مابقی وجوه مورد اختلاس در حق س. ارائه نشده است. افزون بر اینکه به دلالت نظریه کارشناس رسمی دادگستری که موافقت با اوضاع و احوال پرونده بوده و شواهد و امارات مقیده در پرونده فاکتورهای مجعول و صوری خرید پهنای باند اینترنتی مبین این امر است که این میزان مصرف خریداری شده برای استفاده دهها هزار کاربر اینترنت بوده که این تعداد کاربر و این میزان کامپیوتر در س. وجود ندارد و هیچ نوع فعالیت مخابراتی یا تجهیزات آن هم مشاهده نشده است و در سایت داخلی سازمان هم موجود نبوده و در صورت وجود نیز اصولا نمی توانسته هزاران کاربر در سراسر دنیا داشته باشد، بر این مبنا پهنای باند خریداری شده، غیر واقعی و مخدوش بوده و اساسا خریداری نشده است. با این اوصاف چگونه امکان پذیر است در حالیکه خریدی از جهت پهنای باند اینترنتی به جزء یک مورد صورت نپذیرفته است، ادعای استرداد تمامی وجوه مورد اختلاس مطرح گردد. این امر خود گویای آن است که اگر چه مرتکبین بزه اختلاس توأم جعل در پرونده امر بخشی از وجوه مورد اختلاس را به صورت ده فقره نرم افزار معادل مبلغ ۰۰۰/۱۵۰/۸۴۰/۱ ریال قبل از صدور کیفرخواست در حق سازمان حفاظت محیط زیست مسترد کرده اند؛ اما مابقی وجوه محصله از اختلاس به میزان ۰۰۰/۸۳۹/۳۸۵/۲ ریال بعد از صدور کیفرخواست کماکان در اختیار داشته و اقدامی در راستای استرداد آن معمول نداشته اند. بدین لحاظ نام برده را نباید مشمول تبصره ۳ ماده ۸ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ دانست. علاوه بر این نامه های شماره های ۴۸۳/ن-۱/۱۳ مورخ ۳۰/۰۶/۱۳۹۰معاون محیط زیست طبیعی س. و ۶۸۹۰/۹۱ مورخ ۱۹/۰۲/۱۳۹۱ معاون محیط زیست طبیعی و تنوع زیستی س. و نامه شماره ۸۳۹۲/۹۱ مورخ ۲۷/۰۲/۱۳۹۱ معاون محیط زیست طبیعی و تنوع زیستی و تصویر صورت جلسه شماره ۱۸۲۱/ن/۱/۱۳ مورخ ۰۳/۰۹/۱۳۸۸ که مستند تجویز اعاده دادرسی نیز از سوی شعبه نهم دیوان عالی کشور قرار گرفته جملگی در تعارض با مستندات مضبوط در پرونده خاصه نظریه کارشناس رسمی دادگستری و نامه شماره ۴۸۲۵۴/۸۹ مورخ ۰۳/۱۱/۱۳۸۹ و ۳۷۱۲۳/۹۰ مورخ ۱۸/۱۰/۱۳۹۰ سرپرست دفتر حقوقی س. بوده و حکایت از استرداد بخشی از وجوه مورد اختلاس توسط محکوم علیها قبل از صدور کیفرخواست داشته نه اینکه تمامی آن وجوه را استرداد کرده باشند. هرچند که به نظر می رسد از ناحیه برخی از اشخاص خاصه کارکنان س. سعی شده و می شود همچون نامه های شماره ۱۶۸۵-ن-۱/۱۲ مورخ ۰۲/۱۱/۱۳۸۹ معاون محیط زیست طبیعی س. و ۱۶۶۵-ن-۱/۱۲ مورخ ۲۰/۰۸/۱۳۸۸ مدیر کل هماهنگی گارد امور مناطق س. و تصویر صورت جلسه مورخ ۲۰/۰۸/۱۳۸۸ و چنین وانمود گردد که مرتکبین بزه اختلاس توأم با جعل از س. تمامی وجوه مورد اختلاس را قبل از صدور کیفرخواست آن هم طی سالهای ۱۳۸۳-۱۳۸۲ مسترد کرده اند.در صورتیکه س. با وصف برداشت و تصاحب اموال و وجوه دولتی توسط محکوم علیها آقایان الف.ت. و ح.ش. و عدم استرداد تمام آن از سوی نامبردگان در سال ۱۳۸۵ مبادرت به طرح شکایت کیفری کرده است. اضافه بر اینکه اساسا بخشی از اعتبارات در رابطه با طرح تجهیز و ساماندهی مناطق محیط زیست کشور به مبلغ چهل میلیارد ریال در سال ۱۳۸۴ تخصیص یافته و بر طبق نامه شماره ۶۲۴۵-۵۵۱ مورخ ۰۲/۰۸/۱۳۸۸ ذی حساب و مدیر کل امور مالی س. برابر اسناد حسابداری پرداخت شده است. پس چگونه میسور است اعمال مجرمانه که برابر کیفرخواست تنظیمی در خلال سالهای ۱۳۸۴ تا ۱۳۸۷ واقع شده و همچنین بخشی از وجوه که در سال ۱۳۸۴ بر طبق اسناد مجعول و مزور ارائه شده از ناحیه محکوم علیها پرداخت گردیده، بتواند در سالهای ۱۳۸۲ و ۱۳۸۳ برداشت و تصاحب و در همان سال ها نیز مسترد گردیده باشد. بنا علی هذا دادگاه با تدقیق نظر در دلایل و مستندات پرونده و با امعان نظر در مراتب مسطوره وقوع بزه اختلاس توأم با جعل و انتساب آن به محکوم علیه آقای الف.ت. را ثابت و محتوم تشخیص و با التفات به اینکه تمامی وجوه مورد اختلاس قبل از صدور کیفرخواست شماره ۴۵ مورخ ۰۴/۰۹/۱۳۸۷ در حق س. مسترد نگردیده تا مرتکب از تعلیق اجرای مجازات حبس و معافیت از تمامی یا قسمتی از جزای نقدی برخوردار گردد، رأی مورد اعاده دادرسی به شماره ۹۱۰۹۹۷۰۲۲۹۰۰۰۳۲ مورخ ۲۸/۰۱/۱۳۹۱ صادره از شعبه ۷۰ دادگاه تجدیدنظر استان تهران را صحیح و بر منهج و مدار قانونی دانسته، لذا آن را تأیید و استوار می نماید. رأی دادگاه قطعی است.

رئیس شعبه ۶۸ دادگاه تجدیدنظر استان تهران - مستشار دادگاه

مسعودی مقام- شیخی