نظریه شماره 7/1401/26 مورخ 1401/07/26 اداره کل حقوقی قوه قضاییه درباره تعارض حضانت و ولایت قهری در برخی موارد

از ویکی حقوق
پرش به ناوبری پرش به جستجو

چکیده نظریه شماره 7/1401/26 مورخ 1401/07/26 اداره کل حقوقی قوه قضاییه درباره تعارض حضانت و ولایت قهری در برخی موارد: اولا،هر آنچه اسباب اعمال سلطه و اختیارات حاضن است و با آن ملازمه دارد، باید در اختیار او قرار گیرد. ثانیا، در حال حاضر در خصوص اعمال حقوق و تکالیف ناشی از ولایت قهری و حضانت تزاحماتی وجود دارد که در عمل هم این اشخاص و هم مراجع قضایی را با مشکلات بسیاری مواجه کرده است و ورود به حوزه تقنین را اقتضا دارد.

همچنین در مورد ضرورت کسب اجازه از جد پدری در جابجایی اطفال در داخل و یا حتی خارج از کشور، باید گفت تغییر محل سکونت حاضن و کودک تحت حضانت در داخل کشور باید با رعایت حق ملاقات ولی قهری (در فرض سؤال جد پدری) صورت گیرد،مگر آن که به تشخیص دادگاه ، چنین تغییری به مصلحت طفل باشد، که در این صورت هزینه ها و تهیه مقدمات ملاقات بر عهده دارنده حق ملاقات است.

به علاوه، خارج کردن طفل تحت حضانت از کشور در فرض سؤال که پدر در قید حیات نیست، علی رغم اینکه مشمول اطلاق و عموم ماده ۴۲ قانون حمایت خانواده است؛ از آن جا که وفق ماده ۱۸ قانون گذرنامه، صدور گذرنامه برای اشخاصی که کمتر از هیجده سال تمام دارند و کسانی که تحت ولایت یا قیمومت هستند، با اجازه کتبی ولی یا قیم آنان امکان پذیر است.

در مورد تکالیف حضانتی مادر، باید گفت که در امر نگهداری و تربیت روحی و جسمی طفل، انجام امور درمانی و رسیدگی و توجه به امر بهداشت و سلامت وی و عنداللزوم مراجعه به مراکز درمانی و پزشک در موارد جزئی و متعارف، مستلزم اخذ اذن از ولی قهری نیست؛ اما مطابق ماده ۱۵۸ و ماده ۴۹۵ قانون مجازات اسلامی، در هر حال اذن ولی قهری جهت انجام عمل جراحی یا طبی مشروع در موارد غیر فوری، ضروری است و در موارد فوری ضروری نیست.

همچنین به جهت تعارض ماده 15 قانون حمایت خانواده 1353 که در صورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم لیاقت پدر در اداره امور صغیر یا فوت پدر، به تقاضای دادستان و به تشخیص دادگاه، حق ولایت را برای هر یک از جد پدری یا مادر به رسمیت شناخته است؛ مگر در صورت احراز عدم صلاحیت آنان؛ با اطلاق ماده ۱۱۸۰ قانون مدنی مبنی بر ولایت پدر و جد پدری بر طفل صغیر و یا طفل غیر رشید یا مجنون متصل به ایام صغر و همچنین حکم ماده ۱۱۹۴ همین قانون مبنی بر انحصار ولی خاص در پدر، جد پدری و وصی و همچنین آرای فقهای امامیه در منابع معتبر اسلامی وفتاوای معتبر، در تعارض است و مطابق فرمان امام (ره) و بخشنامه مورخ 1361/06/01 شورای عالی قضایی جمهوری اسلامی، قانون اخیر ترجیح دارد.

نظریه مشورتی 7/1401/26
شماره نظریه۷/۱۴۰۱/۲۶
شماره پرونده۱۴۰۱-۷۶-۲۶ ح
تاریخ نظریه۱۴۰۱/۰۷/۲۶
موضوع نظریهحضانت
محور نظریهولی قهری

استعلام

همان گونه که مستحضرید حضانت کودکان بر اساس عمومات قانونی حاکم تا سن خاصی بر عهده هر یک از ابوین است و در صورت به شهادت رسیدن پدر، نگهداری کودکان بر عهده همسران شهدا است؛ اما ولایت قهری همچنان از سوی جد پدری اعمال می شود. دوگانگی حضانت و ولایت در نظام قضایی و بیش از آن در نظام اداری کشور، موجب بروز مشکلات متعددی در خصوص تعیین قلمرو حقوق و تکالیف هر یک از افراد شده است. خواهشمند است از مرکز تحقیقات فقهی قوه قضاییه در خصوص محورهای زیر تحقیقات فقهی مستوفی صورت گیرد و با آسیب شناسی قوانین و همچنین تفسیر مقررات موجود، جهت بهره برداری در اختیار این بنیاد قرار گیرد.

۱- تحصیل کودکان و انجام امور اداری مربوط به مقدمات مالی هر یک از این اقدامات؛ مانند تهیه لوازم آموزش و پرداخت هزینه آموزش و امثال آن در قلمرو ولایت قهری قرار می گیرد یا حضانت؟ بدیهی است از آنجا که حضانت بر عهده مادر است، موکول کردن انجام مقدمات مالی بی واسطه مانند خرید آذوقه، افتتاح حساب برای تهیه خوراک و پوشاک و لوازم تحصیل به مداخله ولی قهری، عملا امر حضانت و نگهداری تربیت را با بن بست مواجه می سازد. آیا می توان مقدمات مالی که لازمه اقدامات مربوط به حضانت است را داخل در مفهوم حضانت تلقی و برای مثال به مادر اجازه داد برای هزینه های ضروری از جمله هزینه های مربوط به تغذیه و مدرسه اقدام به افتتاح حساب کند و ولی قهری نفقه لازم را در این حساب واریز کند و مادر به صلاحدید خود و به اقتضاء حضانت، از این محل برداشت و مصرف کند؟

۲- بودن کودکان در معیت مادران که عهده دار حضانت هستند، از لوازم اجتناب ناپذیر حضانت است. در نتیجه کودکان باید در محلی زندگی کنند که حاضن در آنجا استقرار دارد. به نظر می رسد موکول کردن جابجایی و سفر داخل کشور و حتی خارج از آن به اجازه ولی قهری و جد پدری با مفهوم حضانت نیز سازگار نیست. آیا از نظر فقهی و حقوقی می توان به عدم ضرورت کسب اجازه از جد پدری در جابجایی اطفال در داخل و یا حتی خارج از کشور قائل شد ؟

۳- انجام اعمال پزشکی موکول به اجازه ولی قهری دانسته شده است؛ حال آن که برخی از اعمال پزشکی روزمره از مفهوم نگهداری و حضانت جداناپذیر هستند. چگونه می توان اعمال پزشکی را به طور مطلق در موارد غیر اورژانس به اذن جد پدری موکول کرد؛ حال آن که معمولا اختلافات خانوادگی و دوری جغرافیایی مانع همکاری سازنده مادر و جد پدری در مراقبت از صغار است. چه میزان از اختیارات جد پدری در اعمال پزشکی داخل در مقدمات و لوازم اجتناب ناپذیر است.

۴- آیا اتخاذ تصمیم در خصوص تعیین مدرسه محل تحصیل، اخذ مدارک تحصیلی و اقدامات غیر مالی مربوط به تحصیل در مدرسه و روابط با مدیران و مسؤولان آموزشی داخل در مفهوم حضانت است یا ولایت؟

۵- آیا با اصلاحاتی که در قانون حمایت از خانواده در سال ۱۳۹۲ در خصوص ولایت قهری جد پدری صورت گرفته است، ولایت مادر نیز به قوت خود باقی است و در صورت باقی ماندن ولایت مادر، در صورت تزاحم، اولویت ولایت با چه کسی است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه

۱ و ۴- اولا، عهده داری حضانت به معنی داشتن سلطه و اختیار تصمیم گیری در خصوص تربیت روحی و جسمی کودک است؛ لذا هر آنچه اسباب اعمال این سلطه و اختیارات است و با آن ملازمه دارد، باید در اختیار حاضن قرارگیرد؛ مانند اختیار تعیین مدرسه محل تحصیل و ثبت نام کودک در آن مدرسه و انجام مقدمات اداری آن و یا پرداخت هزینه های تحصیل و آموزش در حدود متعارف به شخص حاضن؛ همچنان که مواد ۲ و ۳ قانون تأمین وسایل و امکانات تحصیل اطفال و نوجوانان ایرانی مصوب ۱۳۵۰ با اصلاحات و الحاقات بعدی، پدر، مادر و یا سرپرست قانونی کودک که وظیفه نگاهداری و تربیت کودک بر عهده او می باشد را ملزم به ثبت نام و فراهم آوردن موجبات تحصیل کودک تحت سرپرستی دانسته و ماده ۷ قانون حمایت از اطفال و نوجوانان مصوب ۱۳۹۹ برای امتناع از انجام وظایف موضوع مواد یادشده و یا جلوگیری از تحصیل کودک ضمانت اجرای کیفری پیش بینی کرده است.

ثانیا، صرف نظر از موارد یادشده و با وجود مواد قانونی مذکور و دیگر مواد قانونی حاکم؛ از جمله ماده ۱۲۰۴ قانون مدنی، ماده ۴۴ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱، قانون اجازه افتتاح حساب پس انداز برای اطفال مصوب ۱۳۵۷ و دیگر مقررات بانکی نظیر دستورالعمل اجرایی تعیین حدود ارائه خدمات بانکی به اشخاص محجور مصوب 1400/08/22 اداره مبارزه با پولشویی و تأمین مالی تروریسم بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، در حال حاضر در خصوص اعمال حقوق و تکالیف ناشی از ولایت قهری و حضانت تزاحماتی وجود دارد که در عمل هم این اشخاص و هم مراجع قضایی را با مشکلات بسیاری مواجه کرده است که بسیاری از آن ها از خلأ در قوانین و مقررات حاکم ناشی می شود و ورود به حوزه تقنین را ایجاب می کند.

۲- اولا، تغییر محل سکونت حاضن و کودک تحت حضانت در داخل کشور باید با رعایت حق ملاقات ولی قهری (در فرض سؤال جد پدری) صورت گیرد؛ مگر آن که به تشخیص دادگاه و در اجرای ماده ۴۵ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱، چنین تغییری به مصلحت طفل باشد (ماده ۴۲ همان قانون) که در این صورت هزینه ها و تهیه مقدمات ملاقات بر عهده دارنده حق ملاقات است؛ اما این که به نحو اطلاق و در تمامی موارد جابجایی طفل و یا به مسافرت بردن وی منوط به اخذ اذن از ولی قهری باشد، با انجام تکالیف حضانتی و حدود و اختیارات حاضن در نگهداری و تربیت جسمی و روحی طفل در تعارض است و ضرورتی به چنین اذنی نیست؛ مگر آن که مصلحت طفل اقتضای چنین امری را داشته باشد که این امر مستلزم طرح دعوا از سوی مدعی و احراز مصلحت طفل از سوی دادگاه است.

ثانیا، خارج کردن طفل تحت حضانت از کشور در فرض سؤال که پدر در قید حیات نیست، مشمول اطلاق و عموم ماده ۴۲ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ است؛ اما از آن جا که وفق بند یک ماده ۱۸ اصلاحی ۱۳۸۰ قانون گذرنامه، صدور گذرنامه برای اشخاصی که کمتر از هیجده سال تمام دارند و کسانی که تحت ولایت یا قیمومت هستند، با اجازه کتبی ولی یا قیم آنان امکان پذیر است.

۳- صرفنظر از آن که بند سوم دربردارنده پرسش خاصی نیست و در واقع، بیان ایرادات قانونی مترتب بر انجام اعمال پزشکی کودک است، با توجه به تکالیف حضانتی مادر در امر نگهداری و تربیت روحی و جسمی طفل، انجام امور درمانی و رسیدگی و توجه به امر بهداشت و سلامت وی و عنداللزوم مراجعه به مراکز درمانی و پزشک در موارد جزئی و متعارف، مستلزم اخذ اذن از ولی قهری نیست؛ زیرا، این امر با دشواری همراه بوده و متضمن تأخیر در امور راجع به بهداشت و سلامت کودک است؛ اما مطابق بند ج ماده ۱۵۸ و تبصره ۲ ماده ۴۹۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، در هر حال اذن ولی قهری جهت انجام عمل جراحی یا طبی مشروع در موارد غیر فوری، ضروری است و در موارد فوری اخذ اذن و رضایت ولی قهری ضروری نیست. با وجود این، با لحاظ ملاک تبصره ۲ ماده ۴۹۵ قانون مذکور در مواردی که به ولی قهری (در فرض سؤال جد پدری) دسترسی نیست و انجام عمل پزشکی ضرورت داشته؛ اما فوریت نداشته باشد، با مراجعه مادر که حضانت طفل بر عهده اوست به دادستان محل و تجویز از سوی وی این امر ممکن خواهد بود.

۵- صرف نظر از آن که قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ است و نه ۱۳۹۲ و در این قانون مقرره خاصی در خصوص ولایت قهری جد پدری پیش بینی نشده است، چنانچه مقصود ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ است، هرچند ماده ۱۵ این قانون در صورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم لیاقت پدر در اداره امور صغیر یا فوت پدر، به تقاضای دادستان و به تشخیص دادگاه، حق ولایت را برای هر یک از جد پدری یا مادر به رسمیت شناخته است؛ مگر در صورت احراز عدم صلاحیت آنان؛ اما حکم این ماده قانونی با اطلاق ماده ۱۱۸۰ قانون مدنی مبنی بر ولایت پدر و جد پدری بر طفل صغیر و یا طفل غیر رشید یا مجنون متصل به ایام صغر و همچنین حکم ماده ۱۱۹۴ همین قانون مبنی بر انحصار ولی خاص در پدر، جد پدری و وصی منصوب از طرف یکی از آنان و همچنین آرای فقهای امامیه به شرح مضبوط در منابع معتبر اسلامی وفتاوای معتبر در تعارض است و با توجه به فرمان تاریخی مرحوم امام (ره) مورخ 1361/05/31 مبنی بر اعتبار نداشتن کلیه قوانین و مقررات که برخلاف موازین اسلام باشد و همچنین با توجه به اطلاق و عموم اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، در حال حاضر مادر؛ اعم از آن که جد پدری در قید حیات باشد یا نباشد، فاقد ولایت است. بخشنامه مورخ 1361/06/01 شورای عالی قضایی جمهوری اسلامی به پشتوانه فرمان حضرت امام (ره) و ملغی و کان لم یکن دانستن کلیه قوانین گذشته که برخلاف اسلام باشد مؤید این دیدگاه است.

مواد مرتبط

جستارهای وابسته

برگرفته از «https://wikihoghoogh.net/w/index.php?title=نظریه_شماره_7/1401/26_مورخ_1401/07/26_اداره_کل_حقوقی_قوه_قضاییه_درباره_تعارض_حضانت_و_ولایت_قهری_در_برخی_موارد&oldid=262975»