ماده ۴۰۲ قانون تجارت

از ویکی حقوق
(تغییرمسیر از ماده 402 قانون تجارت)
پرش به ناوبری پرش به جستجو

ماده ۴۰۲ قانون تجارت: ضامن وقتی حق دارد از مضمون‌له تقاضا نماید که بدواً به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین (‌خواه ضمن قرارداد مخصوص خواه در خود ضمانت‌نامه) این ترتیب مقرر شده باشد.

توضیح واژگان

در تضامن طولی دو یا چند ذمه به حکم قانون یا قرارداد به ترتیب در مقابل بستانکاران قرار می گیرد[۱]اگر در ضمان تضامنی به شکل تضامن اشاره ای نشده باشد، عده ای ضمان را طولی دانسته اند. بدین معنی که لازم است مضمون له در ابتدا به خود مدیون مراجعه کرده و در صورتی که وصول طلب مقدور نباشد به ضامن مراجعه کند.[۲]اما در تضامن عرضی، چند ذمه در مقابل چند دین و بدون هیچ ترتیبی قرار می گیرند.[۳]

فلسفه و مبانی نظری

در روابط بازرگانی و تجاری، ضمان را از نوع تضامنی طولی دانسته اند.[۴]

نکات توضیحی تفسیری دکترین

بر اساس مواد قانون تجارت، ضمانت را باید تضامنی و موجب ضم ذمه ضامن به مضمون عنه دانست[۵] در این نوع از ضمان که معمولاً هم در حقوق تجارت رایج است، ضمان بر مقدار اعتبار طلب افزوده و موجب مصونیت مضمون له از خطر های احتمالی ناشی از ورشکستگی و اعسار و فرار مدیون و یا ضامن می شود. چرا که ضرورتی در رجوع اولیه به مدیون وجود ندارد.[۶] در واقع در خصوص ضمان در قانون تجارت باید قائل به دو قسم ضمان شد. نوع نخست آن مطابق ماده فوق ضمان تضامنی طولی است.در این نوع ضمان، دین از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن منتقل نمی شود. بلکه می توان تعهد ضامن را وثیقه دین تلقی کرده و ضامن را ضمیمه ذمه مضمون عنه نمود. لذا می توان ضامن و مضمون عنه را در طول هم دانسته و هر دو را در مقابل مضمون له مسئول دانست. اما مضمون له باید ابتدا به مدیون اصلی مراجعه کند و در صورت عدم وصول طلب خود به ضامن رجوع نماید.[۷]لذا تعهد ضامن نسبت به تعهد بدهکار اصلی را باید دارای جنبه تبعی دانست.[۸]

اما گروهی اصل را بر ضمان تضامنی عرضی دانسته اند. مگر آنکه ضمن قرارداد یا در خود ضمانت نامه به طولی بودن ضمان تضامنی تصریح شود.[۹]

گروهی نیز معتقد به پذیرش آزادی قرارداد ها در عقد ضمان در روابط تجاری بوده و بیان نموده اند که طرفین قرارداد می توانند قرارداد ضمان را حسب مورد مبتنی بر «انتقال دین» یا «وثیقه دین» یا «تضامن» منعقد کنند.[۱۰]

مطالعات فقهی

سوابق فقهی

فقهای عامه معتقد به زاید بودن حرف «ن» در واژه ضمان بوده و آن را مشتق از ضم می دانند و بر این باورند که ضمان عقدی است مفید اشتراک دو ذمه نسبت به یک دین که موجب می شود متعهدان پرداخت طلب طلبکاران، در آن واحد و در عرض هم قرار گیرند.[۱۱]

انتقادات

عده ای معتقدند اگرچه ماده فوق ترتیب مراجعه طلبکار به ضامن را مشخص کرده است، اما به نظر می رسد میان ضامن و مضمون له در نگارش اشتباهی رخ داده است و بهتر بود عبارت چنین نوشته می شد:« طلبکار زمانی حق دارد از ضامن تقاضا کند...»[۱۲]

مقالات مرتبط

منابع

  1. محمدجعفر جعفری لنگرودی. مبسوط در ترمینولوژی حقوق (جلد دوم). چاپ 4. گنج دانش، 1388.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 115548
  2. محمدجعفر جعفری لنگرودی. مبسوط در ترمینولوژی حقوق (جلد سوم). چاپ 4. گنج دانش، 1388.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 335056
  3. محمدجعفر جعفری لنگرودی. مبسوط در ترمینولوژی حقوق (جلد دوم). چاپ 4. گنج دانش، 1388.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 115552
  4. آیت اله سیدمحمد موسوی بجنوردی. اندیشه های حقوقی (جلد دوم) (حقوق مدنی و کیفری). چاپ 1. مجمع علمی و فرهنگی مجد، 1387.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 592820
  5. ماهنامه کانون سردفتران و دفتریاران شماره 50 اردیبهشت و خرداد 1383. مهنا، 1383.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 1883476
  6. ناصر کاتوزیان. حقوق مدنی (عقود معین، قسمت چهارم) (عقود اذنی، وثیقه های دین، ودیعه،عاریه، وکالت، ضمان). چاپ 6. سهامی انتشار، 1389.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 2659568
  7. ماهنامه کانون سال 49 شماره 74 آبان 1386. صفیه، 1386.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 1887100
  8. بهرام بهرامی. حقوق تجارت کاربردی. چاپ 3. نگاه بینه، 1387.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 2180688
  9. بهرام بهرامی. حقوق تجارت کاربردی. چاپ 3. نگاه بینه، 1387.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 2179936
  10. ناصر کاتوزیان. حقوق مدنی (عقود معین، قسمت چهارم) (عقود اذنی، وثیقه های دین، ودیعه،عاریه، وکالت، ضمان). چاپ 6. سهامی انتشار، 1389.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 2657584
  11. ماهنامه کانون سال 49 شماره 74 آبان 1386. صفیه، 1386.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 1887000
  12. بهرام بهرامی. حقوق تجارت کاربردی. چاپ 3. نگاه بینه، 1387.  ,شماره فیش در پژوهشکده حقوق و قانون ایران: 2179932